Επιτροπές Διαγωνισμών Σχολικών Επιτροπών

Του Γιώργου Τσερκέζη,Δ.Ν. Δικηγόρου Απρίλιος 2019

ΘΕΜΑ: «Συγκρότηση Επιτροπών για διενέργεια διαγωνισμών των Σχολικών Επιτροπών- ΝΠΔΔ Πρωτοβάθμιας και Δευτεροβάθμιας Εκπ/σης των δήμων».

Σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 209 του Ν. 3463/2006 (Δημοτικός και Κοινοτικός Κώδικας) οι προμήθειες των Δήμων, των Κοινοτήτων, των πάσης φύσεως Συνδέσμων τους, των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου και των ιδρυμάτων τους διενεργούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ενιαίου Κανονισμού Προμηθειών των Ο.Τ.Α. (Ε.Κ.Π.Ο.Τ.Α.), όπως ισχύει, με την επιφύλαξη των ειδικών ρυθμίσεων του Π.Δ.370/1995 (ΦΕΚ 199 Α΄), όπως αυτές έχουν τροποποιηθεί από το Π.Δ. 105/2000 (ΦΕΚ 100 Α΄) και των αντίστοιχων του Π.Δ. 57/2000 (ΦΕΚ 45 Α΄).
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 46 του ΕΚΠΟΤΑ:
«Η διενέργεια διαγωνισμών προμηθειών και η αξιολόγηση των αποτελεσμάτων διαγωνισμών, γίνεται από επιτροπές. Οι επιτροπές μπορούν να συγκροτούνται για χρονικό διάστημα ενός έτους και γνωμοδοτούν πέραν των θεμάτων αξιολόγησης και για κάθε θέμα που προκύπτει κατά την εκτέλεση των συμβάσεων.
Οι επιτροπές συγκροτούνται με απόφαση του δημοτικού ή κοινοτικού συμβουλίου και αποτελούνται, ανεξαρτήτως του τρόπου της προμήθειας, από τρεις δημοτικούς ή κοινοτικούς υπαλλήλους. Σε περίπτωση αιτιολογημένης αδυναμίας για την συγκρότηση της επιτροπής ή εάν εκ της φύσεως της προμήθειας απαιτούνται υπάλληλοι ορισμένης ειδικότητας τους οποίους ο δήμος ή η κοινότητα δεν διαθέτουν τότε αυτοί υποδεικνύονται από τον Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας εκ των υπαλλήλων του δημοσίου τομέα ή των φορέων του άρθρου 1 του παρόντος κανονισμού. Για προμήθειες προϋπολογισθείσας αξίας άνω των 211.129 Ευρώ στην παραπάνω επιτροπή της παραγράφου αυτής είναι δυνατό να συμμετέχουν επί πλέον ως μέλη δύο δημοτικοί ή κοινοτικοί υπάλληλοι ειδικότητας ανάλογης της φύσεως της προμήθειας.
Εάν ο δήμος ή η κοινότητα δεν διαθέτει τέτοιους υπαλλήλους τότε αυτοί υποδεικνύονται από το Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας εκ των υπαλλήλων των φορέων που αναφέρονται ανωτέρω.
Σε όλες τις επιτροπές, μαζί με τα τακτικά μέλη, ορίζονται και οι αναπληρωτές τους οι οποίοι πρέπει να έχουν επίσης την ιδιότητα ή τα προσόντα που απαιτούνται για τα τακτικά μέλη.»
Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 26 του Ν.4024/2011: «Στις περιπτώσεις που, για τη νόμιμη συγκρότηση των συλλογικών οργάνων της διοίκησης για τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών ή την ανάθεση ή την αξιολόγηση, παρακολούθηση, παραλαβή προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων, δεν προβλέπεται η συμμετοχή μέλους μετά από υπόδειξη από το αρμόδιο προς τούτο όργανο ούτε η συμμετοχή εκ της θέσεως ή ιδιότητάς του (ex officio), τότε τα μέλη προκύπτουν μετά από διαδικασία κληρώσεως, μεταξύ όλων όσων πληρούν τις προϋποθέσεις από το νόμο να συμμετέχουν στο εν λόγω συλλογικό όργανο. Η κλήρωση διενεργείται από την αρμόδια για την συγκρότηση του συλλογικού οργάνου υπηρεσία. Με απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης μπορεί να ρυθμίζονται τυχόν άλλα ειδικότερα θέματα που αφορούν στη διενέργεια της διαδικασίας κληρώσεως.»
Κατ' εξουσιοδότηση της ανωτέρω διάταξης δημοσιεύτηκε η υπ' αριθ. ΔΙΣΚΠΟ/Φ.18/οικ. 21508/04.11.2011 Απόφαση του Υπουργού Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης (Διενέργεια της διαδικασίας κληρώσεως για τον ορισμό μελών των συλλογικών οργάνων της διοίκησης για τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών ή την ανάθεση ή την αξιολόγηση, παρακολούθηση, παραλαβή προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων - ΦΕΚ 2540/07.11.2011 τεύχος Β’),
Επισημαίνεται ότι η ισχύς της διάταξης του άρθρου 26 του Ν.4024/2011 αρχίζει από τη δημοσίευση του ως άνω νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ήτοι από την 27 Οκτωβρίου 2011. Ως εκ τούτου, οι Υπηρεσίες πλέον, από την ημερομηνία αυτή, οφείλουν να διενεργούν κλήρωση για τον ορισμό των μελών των συγκεκριμένων οργάνων, κατά τα ανωτέρω.
Παρότι σύμφωνα με το άρθρο 46 του ΕΚΠΟΤΑ, οι επιτροπές συγκροτούνται με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου μετά τον Καλλικράτη δημιουργήθηκε πρόβλημα ως προς το αρμόδιο όργανο συγκρότησης των επιτροπών, καθώς έχουν διατυπωθεί διαφορετικές απόψεις από το Ελεγκτικό Συνέδριο.
Ειδικότερα:
Σύμφωνα με τις αποφάσεις του Ελ. Συν. Τμήμα VI 2263/2011, Ελ. Συν. Στ' Κλιμάκιο Πράξη 121/2011, αρμόδιο όργανο για τη συγκρότηση είναι η Οικονομική Επιτροπή καθόσον, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 72 παράγραφοι 1 στοιχ. ε’ και 4 του ν. 3852/2010: «1. Η οικονομική επιτροπή (-) του δήμου …….. έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) (-) ε) με την επιφύλαξη της παραγράφου 4 του παρόντος, καταρτίζει τους όρους, συντάσσει τη διακήρυξη, διεξάγει και κατακυρώνει όλες τις δημοπρασίες σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία. Για τη διεξαγωγή των δημοπρασιών και την αξιολόγηση των προσφορών μπορεί να συγκροτεί επιτροπές, από μέλη της, δημοτικούς ή δημόσιους υπαλλήλους ή ειδικούς επιστήμονες (-). 3. Το δημοτικό συμβούλιο μπορεί, για θέματα ιδιαίτερα σοβαρά, με ειδική αιτιολογία, και με την απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του να αποφασίζει ότι θα ασκήσει το ίδιο αρμοδιότητες των προηγουμένων παραγράφων. 4. Η οικονομική επιτροπή με ειδική απόφαση που λαμβάνεται με την απόλυτη πλειοψηφία των μελών της μπορεί να παραπέμπει συγκεκριμένο θέμα της αρμοδιότητάς της στο δημοτικό συμβούλιο για τη λήψη απόφασης, εφόσον κρίνει ότι αυτό επιβάλλεται από την ιδιαίτερη σοβαρότητά του».
Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται, σύμφωνα με τη προαναφερθείσα νομολογία του ΕλΣυν ότι κατά τη διαδικασία ανάθεσης σύμβασης προμήθειας από Δήμο κατόπιν διαγωνισμού, η Οικονομική Επιτροπή διαθέτει ειδική αρμοδιότητα για τη συγκρότηση της επιτροπής διενέργειας αυτού. Το δε Δημοτικό Συμβούλιο δεν μπορεί να υποκαταστήσει την Οικονομική Επιτροπή στην ειδική αυτή αρμοδιότητά της, παρά μόνο υπό τις προϋποθέσεις των παραγράφων 3 και 4 του ανωτέρω άρθρου 72, ήτοι για θέματα ιδιαίτερα σοβαρά και εφόσον ληφθεί προς τούτο απόφαση, ειδικώς αιτιολογημένη, του Δημοτικού Συμβουλίου με την απόλυτη πλειοψηφία του συνόλου των μελών του ή ύστερα από σχετική παραπομπή του θέματος προς το Δημοτικό Συμβούλιο από τη Οικονομική Επιτροπή, λόγω της ιδιαίτερης σοβαρότητάς του. Συνεπώς, σύμφωνα με τις ανωτέρω Αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αρμόδιο όργανο για τη συγκρότηση των Επιτροπών Διαγωνισμού και Αξιολόγησης είναι πλέον η Οικονομική Επιτροπή και όχι το Δημοτικό Συμβούλιο.
Σε νεώτερη νομολογία του, το ΕλΣυν συνέχισε να θεωρεί ως μη νόμιμη τη συγκρότηση της Επιτροπής Διαγωνισμού προμηθειών από το Δημοτικό Συμβούλιο, αντί της Οικονομικής Επιτροπής, όμως, στην προκειμένη περίπτωση θεώρησε ότι η μη νόμιμη συγκρότηση των επιτροπών του διαγωνισμού συνιστά επουσιώδη και, ως εκ τούτου, μη διακωλυτική της υπογραφής του οικείου σχεδίου σύμβασης νομική πλημμέλεια. (Ελ.Συν. Τμ. VI Απόφαση 2794/2012).
Σύμφωνα με τον "Πρακτικό Οδηγό για τον έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο των Δημοσίων Συμβάσεων των Δήμων, Περιφερειών και των νομικών τους προσώπων": "η διενέργεια των διαγωνισμών προμηθειών και η αξιολόγηση των αποτελεσμάτων τους γίνεται από τριμελείς Επιτροπές, οι οποίες μπορεί να συγκροτούνται από την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου (ή κατά περίπτωση από το Δημοτικό Συμβούλιο)".
Ωστόσο, με τις πρόσφατες Ελ.Συν.Τμ.6 Απόφαση 1172/2015 και 1174/2015 κρίθηκε – για πρώτη φορά μετά την ισχύ του Καλλικράτη (Ν.3852/2010) - ότι οι εν λόγω επιτροπές συγκροτούνται με απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου και όχι με απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής, καθώς εν προκειμένω εφαρμόζονται οι ειδικές διατάξεις του ΕΚΠΟΤΑ, εν γνώσει του οποίου τελούσε και στον οποίο ρητά παραπέμπει ο νομοθέτης με το άρθρο 209 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, αντί των γενικών διατάξεων των άρθρων 103 παρ. 2δ΄ του ν. 3463/2006 και 72 παρ.1ε΄ του ν. 3852/2010 περί των εν γένει αρμοδιοτήτων της Οικονομικής Επιτροπής.
Η Δ/νση Νομικής Υποστήριξης θεωρεί ότι η τελευταία άποψη που περιέχεται και στην πρόσφατη νομολογία του ΕλΣυν(2015) είναι η ορθότερη.
Σε κάθε περίπτωση, ενόψει των ανωτέρω αντικρουόμενων αποφάσεων του ΕλΣυν - και εφόσον οι προαναφερόμενες πρόσφατες αποφάσεις δεν αναθεωρηθούν- θεωρούμε ότι θα είναι τουλάχιστον αυστηρό να αποτελέσει το θέμα της αρμοδιότητας οργάνου συγκρότησης των Επιτροπών Διαγωνισμού προμηθειών λόγο μη θεώρησης χρηματικού εντάλματος ή κωλύματος υπογραφής μιας σύμβασης, λαμβανόμενου μάλιστα υπόψη ότι τα μέλη της Επιτροπής προκύπτουν από κλήρωση.
Όσον αφορά το επί μέρους ερώτημα σχετικά με το ποια υπηρεσία είναι αρμόδια για τη διενέργεια της κλήρωσης και με ποιες διαδικασίες ορίζονται οι υπάλληλοι που διεξάγουν τη κλήρωση σας επισημαίνουμε τα παρακάτω:
Σύμφωνα με το άρθρο 26 του Ν.4024/2011 "Στις περιπτώσεις που, για τη νόμιμη συγκρότηση των συλλογικών οργάνων της διοίκησης για τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών ή την ανάθεση ή την αξιολόγηση, παρακολούθηση, παραλαβή προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων, δεν προβλέπεται η συμμετοχή μέλους μετά από υπόδειξη από το αρμόδιο προς τούτο όργανο ούτε η συμμετοχή εκ της θέσεως ή ιδιότητάς του (ex officio), τότε τα μέλη προκύπτουν μετά από διαδικασία κληρώσεως, μεταξύ όλων όσων πληρούν τις προϋποθέσεις από το νόμο να συμμετέχουν στο εν λόγω συλλογικό όργανο".
Για τη διενέργεια διαγωνισμού από δήμο με σκοπό την προμήθεια αγαθών, την εκτέλεση έργων και την παροχή υπηρεσιών, η συγκρότηση της επιτροπής διαγωνισμού γίνεται από την Οικονομική Επιτροπή, κατόπιν δημόσιας κλήρωσης, στην οποία δύνανται να μετέχουν, κατά την περιοριστική απαρίθμηση του άρθρου 72 παρ. 1 ε’ του ν. 3852/2010, τα μέλη αυτής, δημοτικοί ή δημόσιοι υπάλληλοι ή, τέλος, ειδικοί επιστήμονες.
Η συγκρότηση επιτροπής δήμου για τη διενέργεια διαγωνισμού, η οποία συγκροτήθηκε χωρίς τη διενέργεια κλήρωσης μεταξύ των δικαιούμενων προς τούτο προσώπων είναι πλημμελής και επομένως πάσχει εξ αυτού του λόγου το σύνολο του διαγωνισμού.
Σχετικές με το περιεχόμενο και την εφαρμογή του άρθρου 26 του Ν.4024/2011 είναι οι κατωτέρω Εγκύκλιοι:
- Υπ' αριθ. ΔΙΣΚΠΟ /Φ.18/οικ.21526/4.11.2011 Εγκύκλιος του Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης.
- Υπ' αριθ. πρωτ. ΔΙΣΚΠΟ/Φ.18/οικ.23243/23-11-2011 Έγγραφο του Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης.
Σύμφωνα με τα ανωτέρω στο πεδίο εφαρμογής των ρυθμίσεων του άρθρου 26 υπάγονται αποκλειστικά τα συλλογικά όργανα της Διοίκησης που είναι αρμόδια για τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών ή την ανάθεση ή την αξιολόγηση, παρακολούθηση, παραλαβή προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων.
Η εν λόγω ρύθμιση εφαρμόζεται στα συλλογικά όργανα της διοίκησης, όπως αυτά ορίζονται στις διατάξεις των άρθρων 13,14 και 15 του Ν. 2690/99 (ΦΕΚ 45/Α '/9-3-1999) «Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις», με πεδίο εφαρμογής του Νόμου αυτού το Δημόσιο, τους Οργανισμούς Τοπικής Αυτοδιοίκησης και τα άλλα Νομικά Πρόσωπα Δημοσίου Δικαίου.
Η έννοια των «προϋποθέσεων από το νόμο» στη φράση: «...τότε τα μέλη προκύπτουν μετά από διαδικασία κληρώσεως, μεταξύ όλων όσων πληρούν τις προϋποθέσεις από το νόμο να συμμετέχουν στο εν λόγω συλλογικό όργανο».
Ως προϋποθέσεις από το νόμο νοούνται εκείνες που τίθενται από το ισχύον - σχετικό με τη συγκρότηση και τον ορισμό των μελών εκάστου συλλογικού οργάνου με αντικείμενο τη διεξαγωγή δημόσιων διαγωνισμών ή την ανάθεση ή την αξιολόγηση, παρακολούθηση, παραλαβή προμηθειών, υπηρεσιών ή έργων- θεσμικό πλαίσιο, το οποίο, κατά τα λοιπά, εξακολουθεί να εφαρμόζεται.
Επισημαίνεται ότι προκειμένου να επιτευχθεί ο σκοπός συγκρότησης των εν λόγω οργάνων, δηλ. η διατύπωση εμπεριστατωμένης και αμερόληπτης κρίσης καθώς και η εξυπηρέτηση του δημόσιου συμφέροντος, κρίνεται σκόπιμο, κατά τη διενέργεια της προβλεπόμενης κλήρωσης, μεταξύ όλων όσων πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις, να λαμβάνεται υπόψη, από τις καθ’ ύλην αρμόδιες οργανικές μονάδες, η ανάγκη διασφάλισης του στοιχείου της γνώσης της διαδικασίας και του αντικειμένου. Θα πρέπει, δηλαδή, να λαμβάνεται υπόψη αν τα πρόσωπα μεταξύ των οποίων διενεργείται η κλήρωση διαθέτουν τα απαραίτητα τυπικά προσόντα που πιστοποιούν απαραίτητες γνώσεις για να διεκπεραιώσουν το έργο που θα τους ανατεθεί στο πλαίσιο της λειτουργίας του εν λόγω συλλογικού οργάνου και να διατυπώσουν εμπεριστατωμένη, τεχνοκρατικά άρτια και αμερόληπτη κρίση. (υπ’ αριθ. πρωτ. ΔΙΣΚΠΟ /1.18/οικ.21700/19.09.2012 Εγκύκλιος του Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης)
Αναφορικά με την αρμοδιότητα για τη διενέργεια της κλήρωσης, διευκρινίζεται ότι η οργανική μονάδα που είχε ως αρμοδιότητα, σε έκαστο Φορέα, τη διαδικασία συγκρότησης των εν λόγω επιτροπών, είναι και η αρμόδια να διενεργήσει την προβλεπόμενη κατά τα ανωτέρω κλήρωση (π.χ. Διευθύνσεις Διοικητικού- Προσωπικού/Οικονομικού/Τεχνικών Υπηρεσιών). (υπ’ αριθ. πρωτ. ΔΙΣΚΠΟ /1.18/οικ.21700/19.09.2012 Εγκύκλιος του Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης)
Στην περίπτωση που αρμόδια για τη συγκρότηση των Επιτροπών είναι η Οικονομική Επιτροπή ή το Δημοτικό Συμβούλιο, κατά την άποψη της Δ/νσης Νομικής Υποστήριξης, η κλήρωση θα διενεργηθεί από την Υπηρεσία που είναι αρμόδια γενικά για τη διοικητική - γραμματειακή υποστήριξη της Οικονομικής Επιτροπής ή του Δημοτικού Συμβουλίου.
Η κλήρωση είναι δημόσια και διενεργείται από την αρμόδια για τη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου υπηρεσία και διεξάγεται από υπάλληλο της αρμόδιας οργανικής μονάδας, που κατέχει θέση ευθύνης, παρουσία δύο (2) ακόμη υπαλλήλων της ίδιας οργανικής μονάδας άρθρο 2 Απόφασης Διοικ. Μετ. & Η.Δ. ΔΙΣΚΠΟ/Φ.18/οικ. 21508/04.11.2011 (ΦΕΚ 2540/07.11.2011 τεύχος Β')Αρ. Πρωτ. ΔΙΣΚΠΟ /Φ.18/οικ.21526 Υπουργείου Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης
Η κλήρωση για τον ορισμό των μελών, μεταξύ όλων εκείνων που πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις συμμετοχής στα εν λόγω συλλογικά όργανα. Από την κλήρωση αυτή εξάγεται ο απαιτούμενος αριθμός τακτικών και αναπληρωματικών μελών και τα κληρωθέντα αυτά μέλη αναγράφονται σε πίνακα, κατά τη σειρά κλήρωσής τους. Πρώτα διενεργείται η κλήρωση για τα τακτικά μέλη και μετά για τα αναπληρωματικά.
Η κατάρτιση της λίστας με τους υπαλλήλους που πληρούν τις νόμιμες προϋποθέσεις συμμετοχής στο εκάστοτε συλλογικό όργανο γίνεται από την αρμόδια υπηρεσία (Διεύθυνση Προσωπικού ή Διοικητικού ή Τεχνική υπηρεσία ή άλλη αρμόδια).