Ισχύς ηλεκτρονικά ή με φάξ αποστελλόμενων δικαιολογητικών διαγωνισμού

Γεωργίου Τσερκέζη, Δ.Ν. Δικηγόρου

ΘΕΜΑ: «Γνωμοδότηση σχετικά με το αν τα αποστελλόμενα με φαξ ή με ηλεκτρονική αλληλογραφία συμφωνητικά ιδιωτικών φορέων με τον Δήμο χωρίς τη πρωτότυπη υπογραφή του αντισυμβαλλόμενου επέχουν θέση πρωτοτύπου και για το αν πρέπει να πρωτοκολλούνται με αποδιδόμενο σ’αυτά αριθμό».

Σε συνέχεια του με αρ. πρωτ. …….. εγγράφου …. με το οποίο τέθηκαν ερωτήματα σχετικά με το αν τα αποστελλόμενα με φάξ ή με ηλεκτρονική αλληλογραφία συμφωνητικά ιδιωτικών φορέων με τον Δήμο χωρίς τη πρωτότυπη υπογραφή του αντισυμβαλλόμενου επέχουν θέση πρωτοτύπου και για το αν πρέπει να πρωτοκολλούνται με αποδιδόμενο σ’αυτά αριθμό,σας επισημαίνουμε τά παρακάτω:
Α) Σχετικά με την ισχύ των εισερχομένων με φάξ ή μέϊλ συμφωνητικών μεταξύ του Δήμου και τρίτων παρόχων υπηρεσιών (καλλιτεχνικών).
Έγγραφη απόδειξη είναι δυνατή με δημόσια ή και ιδιωτικά έγγραφα. Για τον χαρακτηρισμό ενός εγγράφου ως ιδιωτικού, δηλαδή ως εγγράφου που ενσωματώνει γνήσια και ισχυρή δήλωση βούλησής του εκδότη του, απαιτείται αυτό να φέρει και την ιδιόχειρη υπογραφή του τελευταίου.Κατά το άρθρο 2 παρ.2 του Κανονισμού συνδρομητικής τηλεομοιοτυπίας (φάξ) τηλεομοιοτυπία είναι η πιστή αναπαραγωγή από απόσταση, κειμένων, σχεδίων και κάθε μορφής εντύπων με τη βοήθεια κατάλληλων τερματικών διατάξεων. Τά λαμβανόμενα αντίτυπα στο σταθμό λήψεως ονομάζονται τηλεομοιότυπα.Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το φάξ,δηλ. το αντίτυπο που λαμβάνεται στο σταθμό λήψης και με την αυτονόητη προϋπόθεση,ότι απεικονίζει την υπογραφή του εκδότη,αποτελεί μηχανική απεικόνιση,κατά την έννοια του άρθρου 444 παρ.3 ΚΠολΔ,που ορίζει ότι ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και οι φωτογραφίες ή κινηματογραφικές αναπαραστάσεις,φωνοληψίες και κάθε απεικόνιση,διότι συγκεντρώνει τά γνωρίσματα της μηχανικής απεικόνισης. Η μηχανική απεικόνιση κειμένου δεν συνιστά αντίγραφο,αλλά πρωτότυτπο. Εξάλλου, με σχετικές αποφάσεις τους τα Ελληνικά δικαστήρια έχουν εξομοιώσει και τα ηλεκτρονικά μηνύματα [email] με ιδιωτικά έγγραφα, κρίνοντας ότι αυτά παράγονται με τρόπο ώστε κατ’ αναλογία να φέρουν το ηλεκτρονικό αντίστοιχο υπογραφής του εκδότη τους.
Αποδεικτική ισχύ ιδιωτικού εγγράφου κατά τον νόμο έχει κάθε έγγραφο, το οποίο : (α) δεν είναι τεμαχισμένο, τρυπημένο ή διαγραμμένο, δεν έχει ξυσίματα ή εξαλείψεις ή δεν είναι με άλλον τρόπο αλλαγμένο σε ουσιώδη μέρη του και μπορεί να διαβαστεί, και (β) φέρει την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη ή αντί για υπογραφή ένα σημάδι που αυτός έβαλε και επικυρώθηκε από συμβολαιογράφο ή άλλη δημόσια αρχή, που βεβαιώνει πως το σημάδι έχει τεθεί αντί για την υπογραφή και ότι ο εκδότης δήλωσε ότι δεν μπορεί να υπογράψει (432 και 443 ΚΠολΔ).
Μηχανική απεικόνιση είναι κάθε μέσο το οποίο χρησιμοποιείται από υπολογιστή ή περιφερειακή μνήμη υπολογιστή, με ηλεκτρονικό, μαγνητικό ή άλλο τρόπο, για εγγραφή, αποθήκευση, παραγωγή ή αναπαραγωγή στοιχείων, που δεν μπορούν να διαβαστούν άμεσα, όπως επίσης και κάθε μαγνητικό, ηλεκτρονικό ή άλλο υλικό στο οποίο εγγράφεται οποιαδήποτε πληροφορία, εικόνα, σύμβολο ή ήχος, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό, εφόσον τα μέσα και τα υλικά αυτά προορίζονται ή είναι πρόσφορα να αποδείξουν γεγονότα που έχουν έννομη σημασία (444 § 2 ΚΠολΔ).
Ως ηλεκτρονικό έγγραφο θεωρείται το σύνολο των εγγραφών δεδομένων στο μαγνητικό δίσκο ενός ηλεκτρονικού υπολογιστή, τα οποία αφού γίνουν αντικείμενο επεξεργασίας από την κεντρική μονάδα επεξεργασίας, αποτυπώνονται με βάση τις εντολές του προγράμματος, κατά τρόπο αναγνώσιμο από τον άνθρωπο, είτε στην οθόνη του μηχανήματος, είτε στον προσαρτημένο εκτυπωτή του (ΕιρΑθ 5845/2013).
Ο ορισμός, το είδος, τα χαρακτηριστικά και η ενώπιον δικαστηρίων αποδεικτική δύναμη των ιδιωτικών και των δημόσιων εγγράφων προβλέπονται στα άρθρα 432 – 465 του ΚΠολΔ. Με βάση τις διατάξεις αυτές τα ηλεκτρονικά μηνύματα (e-mail) εξομοιώνονται προς τα ιδιωτικά έγγραφα.
Τα ιδιωτικά έγγραφα, εφόσον πληρούν τις σχετικές προϋποθέσεις του νόμου, αποτελούν πλήρη απόδειξη ότι η δήλωση βούλησης που περιέχουν προέρχεται από τον εκδότη του εγγράφου, επιτρέπεται όμως ανταπόδειξη (444 ΚΠολΔ). Σύμφωνα με τον νόμο στην έννοια του ιδιωτικού εγγράφου συμπεριλαμβάνεται κάθε μηχανική απεικόνιση και, επομένως, και τα ηλεκτρονικά έγγραφα (444 § 1 γ’ ΚΠολΔ).
Με ρητή μάλιστα διάταξη νόμου το ηλεκτρονικό έγγραφο συνιστά πλήρη απόδειξη, δεκτική ανταποδείξεως, για τα γεγονότα ή πράγματα που αναγράφονται σε αυτήν (άρθρο 448 § 2 ΚΠολΔ). Συνεπώς, το ηλεκτρονικό έγγραφο μπορεί να μην συγκεντρώνει μεν τα στοιχεία του (παραδοσιακού) εγγράφου κατά τον ΚΠολΔ, λόγω κυρίως της έλλειψης του στοιχείου της σταθερότητας κατά την ενσωμάτωσή του σε υλικό που παρουσιάζει διάρκεια ζωής, αλλά πρόκειται για μία ενδιάμεση μορφή, την οποία ο νομοθέτης ορθώς εξομοίωσε προς τα ιδιωτικά έγγραφα, εν όψει της εγγύτητας προς αυτά.
Η Ελληνική νομολογία έχει κρίνει ότι τα email έχουν ιδιότητά ιδιωτικού εγγράφου και πλήρη αποδεικτική δύναμη, επειδή φέρουν το ηλεκτρονικό λειτουργικό ισοδύναμο της «ιδιόχειρης υπογραφής», όπως απαιτείται από το άρθρο 443 ΚΠολΔ.
Έτσι έχει κριθεί ότι σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας για τη λειτουργία του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου (e-mail) ως μέσου επικοινωνίας στο διαδίκτυο, απαιτείται, εκτός της συνδέσεως με κάποιον διαμετακομιστή, ο οποίος παρέχει την υπηρεσία αυτή, μέσω ειδικού λογισμικού το οποίο έχει εγκαταστήσει μόνιμα ο χρήστης στον υπολογιστή του, η χρήση ενός ειδικού κωδικού, βάσει του οποίου αναγνωρίζεται (ο χρήστης) στο σύστημα, είτε ως αποστολέας, είτε ως λήπτης ηλεκτρονικών μηνυμάτων. Ο κωδικός αυτός αποτελεί την ηλεκτρονική διεύθυνση (e-mail) του χρήστη, έτσι όπως αυτή διαμορφώνεται κατά πρωτότυπο τρόπο από τον ίδιο με τη χρήση χαρακτήρων της επιλογής του, οι οποίοι συνδυάζονται με το σύμβολο «@» και με χαρακτήρες που θέτει ο διαμετακομιστής, κατά τέτοιο τρόπο ώστε ο συγκεκριμένος συνδυασμός να αφορά μόνο στον χρήστη που τον έχει ορίσει, χωρίς να είναι δυνατό να χρησιμοποιηθεί νόμιμα από άλλον. Η απεικόνιση της διεύθυνσης του αποστολέα πάνω στο μήνυμα, καθιστά αυτόν απολύτως συγκεκριμένο για τον παραλήπτη έτσι ώστε να μην είναι δυνατόν να επέλθει σύγχυσή του με άλλο χρήστη του ίδιου συστήματος, ενώ η ταύτισή του με το περιεχόμενο του μηνύματος είναι άρρηκτη.
Κρίσιμο στοιχείο για την υπαγωγή του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στους κανόνες των άρθρων 443 και 444 του ΚΠολΔ αποτελεί η κατανόηση του τρόπου λειτουργίας του, διότι αυτό δεν είναι απλά ένα ηλεκτρονικό έγγραφο το οποίο υπάρχει αποθηκευμένο στο λογισμικό ενός ηλεκτρονικού υπολογιστή, ή ενός εγγράφου του οποίου η απεικόνιση μεταφέρεται ενσύρματα ή ασύρματα (τηλεομοιοτυπία, τηλετύπημα). Η τεχνική της αποστολής οδηγεί υποχρεωτικά στην ταύτιση μηνύματος και αποστολέα, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να είναι μη μεταβιβάσιμο το μήνυμα, αν δε συνοδεύεται από την ηλεκτρονική διεύθυνση του αποστολέα και βεβαίως αν δεν έχει και συγκεκριμένο, υπαρκτό παραλήπτη. Αυτό έχει ως λογική συνέπεια ότι κατά την αποστολή ενός μηνύματος μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, η δήλωση βουλήσεως του αποστολέα ταυτίζεται με την ηλεκτρονική του διεύθυνση, αποτελεί ένα ενιαίο σύνολο, ώστε να καταστεί δυνατή τεχνικά η παραλαβή της από τον παραλήπτη και φυσικά είναι ήσσονος σημασίας η μορφή ή η διάταξη με την οποία απεικονίζεται μηχανικά στο έντυπο (ΕιρΑθ 5845/2013).
Ο καθορισμός της ηλεκτρονικής διεύθυνσης κατά τρόπο μοναδικό, από τον ίδιο το χρήστη και η δήλωσή της σε κάθε αποστελλόμενο ηλεκτρονικό μήνυμα συνιστά απόδειξη της ταυτότητας του εκδότη του και κατ’ αναλογίαν με τα οριζόμενα για το παραδοσιακό έγγραφο του άρθρου 443 του ΚΠολΔ, η μηχανική του απεικόνισή του σε έντυπο, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 444 περ. 3 του ΚΠολΔ εμπίπτει στην έννοια του ιδιωτικού εγγράφου, με αποδεικτική δύναμη εις βάρος του εκδότη του (συνδυασμός των άρθρων 443, 444, 445 του ΚΠολΔ), διότι αυτή ακριβώς η μοναδική για κάθε χρήστη ηλεκτρονική διεύθυνση, που έχει ορισθεί και εφαρμοστεί από τον ίδιο τον αποστολέα, έχει τον χαρακτήρα της ιδιόχειρης υπογραφής, έστω και αν δεν έχει την παραδοσιακή μορφή της τελευταίας. Τα ανωτέρω ισχύουν ανεξαρτήτως της θέσεως στην οποία εμφανίζεται η ηλεκτρονική διεύθυνση του αποστολέα σε σχέση με το κείμενο, το οποίο συνοδεύει, κατά την εμφάνισή του στην οθόνη του υπολογιστή, ή τη μηχανική του απεικόνιση σε χαρτί, και αυτό διότι θα πρέπει να ληφθεί υπ’ όψη ότι η πιστοποίηση του προσώπου του αποστολέα και η δέσμευσή του με την δήλωση βουλήσεως που περιλαμβάνει το μήνυμα, προκαλείται από τη συνολική οργάνωση της συγκεκριμένης διαδικασίας, με την έννοια ότι το οποιοδήποτε κείμενο ως ηλεκτρονικό σήμα συνδυάζεται μόνο με την συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση σε ένα ενιαίο σύνολο, ανεξάρτητα με το με ποιες μορφές μπορεί αυτό να απεικονισθεί με μηχανικό τρόπο και η οποία ουσιωδώς διαφέρει από την παραδοσιακή έννοια του εγγράφου
Έτσι το επικυρωμένο κατά το νόμο αντίγραφο του αποσταλέντος ηλεκτρονικού μηνύματος, το οποίο περιέχεται στο σκληρό δίσκο του παραλήπτη αποτελεί πλήρη απόδειξη ότι η περιλαμβανόμενη σε αυτό δήλωση προέρχεται από τον εκδότη-αποστολέα του σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 445 του ΚΠολΔ (ΕιρΑθ 5845/2013).
Η λειτουργία του συστήματος των ηλεκτρονικών μηνυμάτων είναι φυσικά δυνατόν να υποκρύπτει τον κίνδυνο ότι η αποστολή του συγκεκριμένου μηνύματος έγινε από άλλο πρόσωπο από αυτό στο οποίο ανήκει η συγκεκριμένη ηλεκτρονική διεύθυνση, κάνοντας χρήση αυτής (με οποιοδήποτε τρόπο) χωρίς την έγκρισή του. Η ελαττωματικότητα αυτή του μηνύματος που εστάλη ευθέως παραπέμπει στις διατάξεις περί πλαστότητας του ΚΠολΔ (460 επ.), εγκαθιστώντας αναστροφή του βάρους αποδείξεως στον επικαλούμενο αυτήν για τον λόγο ότι η λειτουργία του συστήματος του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου παρέχει εγγυήσεις για την πιστότητά της και η οποιαδήποτε παθολογία εμφανίζεται δεν προέρχεται από ελάττωμα του συστήματος, αλλά από επέμβαση τρίτου σε αυτό, γεγονός το οποίο ανήκει στη σφαίρα επιρροής του φερόμενου ως αποστολέα (ΕιρΑθ 5845/2013).
Εξάλλου, και υπό το καθεστώς ισχύος του ΠΔ 150/2001, με το οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική νομοθεσία η Οδηγία 99/93 για την αναγνώριση της ηλεκτρονικής υπογραφής, η θέσπιση των προϋποθέσεων της λεγόμενης «προηγμένης» ηλεκτρονικής υπογραφής, όπως αυτές ορίζονται στο άρθρο 2 παρ. 2 εδ. α’ – δ’ του ως άνω ΠΔ, η ισχύς της απλής (και όχι της «προηγμένης») ηλεκτρονικής υπογραφής ή το παραδεκτό της ως αποδεικτικού μέσου δεν αποκλείεται εκ του λόγου ότι δεν πληροί τις προϋποθέσεις της προηγμένης, όπως ρητά ορίζεται στο άρθρο. 3 παρ. 2 του ανωτέρω ΠΔ (και αντιστοίχως στο άρθρο 5 παρ. 2 της Οδηγίας). Από τη διατύπωση της διάταξης είναι προφανής η επιδίωξη του κοινοτικού και εθνικού νομοθέτη να αποφευχθεί η συναγωγή επιχειρήματος εξ αντιδιαστολής από τη ρύθμιση της παρ. 1 του οικείου άρθρου περί ισχύος της «προηγμένης» ηλεκτρονικής υπογραφής ως ιδιόχειρης υπογραφής, το οποίο θα κατέληγε σε άρνηση εννόμων αποτελεσμάτων στην απλή ηλεκτρονική υπογραφή. Ήδη, κατά την κρατούσα γνώμη, και το στερούμενο της προηγμένης υπογραφής ηλεκτρονικό έγγραφο απολαμβάνει της πλήρους αποδεικτικής δυνάμεως, την οποία προσδίδει στο ιδιωτικό έγγραφο διαθέσεως το άρθρο 445 ΚΠολΔ, ως προς την προέλευση της περιεχόμενης σε αυτό δηλώσεως βουλήσεως από τον εκδότη του. Κατά την αντίληψη των συναλλαγών και τα χρηστά ήθη, η ασφάλεια και βεβαιότητα δικαίου που παρέχεται με την απλή ηλεκτρονική υπογραφή δεν υστερεί από την παρεχόμενη με το ενυπόγραφο παραδοσιακό ιδιωτικό έγγραφο. Συνεπώς κατά την άποψη της ΔΝΥ,με γνώμονα το γεγονός, ότι απόλυτη προστασία έναντι κινδύνου πλαστότητας ή νοθεύσεως ούτε το ιδιοχείρως υπογεγραμμένο ιδιωτικό έγγραφο μπορεί να εγγυηθεί, ουδείς λόγος συντρέχει να μην αποδοθεί στο ηλεκτρονικό έγγραφο με την απλή ηλεκτρονική υπογραφή, το προερχόμενο από την ηλεκτρονική διεύθυνση του αποστολέα, η αποδεικτική δύναμη των αναφερομένων στο άρθρο 445 ΚΠολΔ εγγράφων .
Β) Σχετικά με την υποχρέωση ή μη της υπηρεσίας να χορηγεί αριθμό πρωτοκόλλου στα εισερχόμενα με φάξ ή μέϊλ συμφωνητικά.
Η υποχρέωση της διοίκησης για παραλαβή και πρωτοκόλληση εγγράφων προβλέπεται ρητά από το άρθρο 4 παράγρ. 5 και το άρθρο 12 του ΚΔΔ. Σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 12 του Ν.2690/1999, οι υπηρεσίες υποχρεούνται να πρωτοκολλούν τα έγγραφα που περιέρχονται σε αυτές και να χορηγούν βεβαίωση για την καταχώριση του εγγράφου. Όλα τα έγγραφα που εισέρχονται ή εξέρχονται από την υπηρεσία με οποιοδήποτε τρόπο (κατάθεση από τον ενδιαφερόμενο ή τον εκπρόσωπο του, μέσω ταχυδρομείου, μέσω τηλεομοιοτυπίας ή ηλεκτρονικού ταχυδρομείου), καταχωρίζονται αυθημερόν στο πρόγραμμα ηλεκτρονικού πρωτοκόλλου και παίρνουν έναν αύξοντα αριθμό εισόδου ή εξόδου, ο οποίος μαζί με την ημερομηνία, το θέμα και τον αριθμό των στοιχείων που το συνοδεύουν αποτελούν την ταυτότητα του εγγράφου. Στο ίδιο πρόγραμμα ηλεκτρονικού πρωτοκόλλου αναγράφονται επίσης, το όργανο προς το οποίο το έγγραφο ή το μήνυμα απευθύνεται. (Κ.Ε.Δ.Υ. Δεύτερη έκδοση ΥΠΕΣΔΔΑ Αθήνα 2003).
Για την εφαρμογή των ανωτέρω διατάξεων του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, και όσον αφορά ειδικότερα το άρθρο 12, έχει διευκρινιστεί (εγκύκλιος Γενικής Γραμματείας Δημόσιας Διοίκησης ΔΙΣΚΠΟ/Φ.19/12241/ 9-6-1999) ότι, εάν το έγγραφο αποστέλλεται με τηλεομοιότυπο (fax) ή ηλεκτρονικό ταχυδρομείο (e-mail), πρωτοκολλείται με την ημερομηνία που έφθασε στην υπηρεσία.
Εν όψει των πιο πάνω, τα μηνύματα που περιέρχονται στις δημόσιες υπηρεσίες, στα Ν.Π.Δ.Δ. και στους Ο.Τ.Α. μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου θα πρέπει να λαμβάνουν αριθμό πρωτοκόλλου, να εκτυπώνονται (εφόσον δεν είναι δυνατή η προώθηση τους σε ηλεκτρονική μορφή) και να χρεώνονται στην αρμόδια υπηρεσιακή μονάδα, όπως ένα κλασσικό εισερχόμενο έγγραφο ή τηλεομοιότυπο.
Κατά την καταχώριση των εισερχόμενων εγγράφων στο πρωτόκολλο (ηλεκτρονικό ή μη) θα πρέπει να γίνεται ειδική μνεία για το μέσο με το οποίο αυτά διακινήθηκαν (ταχυδρομείο, τηλεομοιοτυπία, ηλεκτρονικό ταχυδρομείο). Η υποχρέωση των υπηρεσιών να πρωτοκολλούν τα μηνύματα ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ισχύει, είτε έχουν εγκαταστήσει το ηλεκτρονικό πρωτόκολλο είτε όχι (Κ.Ε.Δ.Υ. Δεύτερη έκδοση ΥΠΕΣΔΔΑ Αθήνα 2003).