Έκπτωση αναδόχου προμηθευτή –Διοικητικές προσφυγές

Περίληψη : Απόφαση Επιτροπής αρθ.152 ν. 3463/06 ΑΔΜΘ – Έκπτωση αναδόχου προμηθευτή – Απαράδεκτη η προσφυγή κατ’αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης που απορρίπτει αίτηση θεραπείας (άρθρο 40 της Υπ. Απόφασης ΥΠΕΣΔΔΑ 11389/1993 (ΕΚΠΟΤΑ) της προμηθεύτριας εταιρίας κατά της αποφάσεως Δημοτικού Συμβουλίου που την κηρύσσει έκπτωτη – Η απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης δεν αποτελεί πράξη αυτού εκδοθείσα στα πλαίσια του υποχρεωτικού ή αυτεπαγγέλτου ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των Δήμων, αλλά αφορά, σε πράξη αυτού εκδοθείσα στα πλαίσια της κατ' άρθρο 227 παρ. 4 του Ν. 3852/2010 σε συνδυασμό με το άρθρο 40 του ΕΚΠΟΤΑ.

53/2016
ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΗΣ 1ης ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 152 Ν. 3463/06 ΤΗΣ ΑΠΟΚΕΝΤΡΩΜΕΝΗΣ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΜΑΚΕΔΟΝΙΑΣ-ΘΡΑΚΗΣ

Η παραπάνω Επιτροπή, αποτελούμενη από τον Πρόεδρο αυτής, Θωμά Καζάκο, Πάρεδρο του Ν.Σ.Κ. και τα μέλη αυτής Γεωργία Βελιτζέλου, μέλος του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης, αναπληρώτριας του κωλυομένου τακτικού μέλους Νικόλαου Βαλεργάκη, Προέδρου του Δικηγορικού Συλλόγου Θεσσαλονίκης και Δροσιά Δημητρίου - Ερμείδου, Πρόεδρο του Δημοτικού Συμβουλίου Κορδελιού - Ευόσμου, εκπρόσωπο της Π.Ε.Δ. Κ.Μ., σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 152 του Ν.3463/06 (ΦΕΚ - 114 Α/8-6-2006): Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 του Ν. 2812/2009 (ΦΕΚ-234 Α/28.12.2009 της με αριθμό 3125/6.6.2007 απόφασης του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης «Κανονισμός λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (ΦΕΚ 1020/22.6.2007, τ. Β’) και τις με αριθμό 1990/25.1.2010 (ΦΕΚ 125/9.2.2010 τ. B), 3727/16.2.2010 (ΦΕΚ 71/1.3.2010-ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ), 42953/18.7.2011 (ΦΕΚ 242/1.8.2011 - ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ), 92495/1.2.2012 (ΦΕΚ 82/1.3.2012-ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ), οικ. 43488/14 (ΦΕΚ 355/23.6.2014 ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ), 96710/31-10-14 (ΦΕΚ695/14), 43576 (ΦΕΚ468/15), 91154/19.11.2015 (ΦΕΚ 864/27.11.2015 ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ) και 22105/30.3.2016 (ΦΕΚ 232/9.5.2016 ΤΕΥΧΟΣ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΘΕΣΕΩΝ ΚΑΙ ΟΡΓΑΝΩΝ ΔΙΟΙΚΗΣΗΣ ΦΟΡΕΩΝ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΥΤΕΡΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΤΟΜΕΑ) αποφάσεις του Γενικού
Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης, συνεδρίασε ύστερα από τη με Α.Π.: οικ. 140/6.5.2016 πρόσκληση των μελών της στην αίθουσα συνεδριάσεων του καταστήματος της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης, την 11η.5.2016, ημέρα Τετάρτη και ώρα 12:30 μ.μ., παρουσία και της Γραμματέως της Επιτροπής Ελένης Σκεπαστιανού, υπαλλήλου της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης και, αφού διαπίστωσε ότι έχει νόμιμη απαρτία, προχώρησε στη διαδικασία λήψης αποφάσεων για τα θέματα της ημερήσιας διάταξης.
ΘΕΜΑ 2ο: Εξέταση προσφυγής της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία …….. Ε.Π.Ε., που εδρεύει στο Μιλάνο Ιταλίας, κατά της με αριθ. 16892/9.3.2016 απόφασης Γ.Γ.Α.Δ.Μ.Θ. (123/21.4.2016)
Εισηγητής: Θωμάς Καζάκος.
Κατά τη συζήτηση της προσφυγής, η προσφεύγουσα παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της, Κωνσταντίνου Βατάλη (Α.Μ. 7198), ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους της, ζήτησε την παραδοχή της και αποχώρησε.
Υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης απόφασης παρενέβη ο Δήμος …….., δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του Γεωργίου Τσερκέζη, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της προσφυγής.
Ο Εισηγητής, Θωμάς Καζάκος ανέπτυξε την εισήγησή του, η οποία έχει ως εξής:
«Στις 21.4.2016 υποβλήθηκε στην Επιτροπή και έλαβε αριθμό πρωτοκόλλου 123/21.4.2016 προσφυγή της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία ……. Ε.Π.Ε., που εδρεύει στο Μιλάνο Ιταλίας, αναδόχου της σύμβασης για την προμήθεια κινητού μηχανολογικού εξοπλισμού αντιρρυπαντικής τεχνολογίας για τον εκσυγχρονισμό του στόλου των οχημάτων καθαριότητας του Δήμου………, κατά της με αριθ. 16892/9.3.2016 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Α.Δ.Μ.Θ., με την οποία απορρίφθηκε η από 4.1.2016 ένστασή της (αίτηση θεραπείας), κατά της με αριθ. 1764/2015 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ……….
Ο Ν. 3852/2010 (ΦΕΚ 87 Α'/7.6.2010) - Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης- ορίζει τα εξής:
Άρθρο 225. «Υποχρεωτικός έλεγχος νομιμότητας. «1. Οι αποφάσεις των συλλογικών οργάνων των δήμων και των περιφερειών αποστέλλονται υποχρεωτικά για έλεγχο νομιμότητας στην Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α., εφόσον αφορούν: α) ρυθμίσεις κανονιστικού περιεχομένου, β) την ανάθεση έργων, υπηρεσιών, μελετών και προμηθειών, γ) την αγορά και εκποίηση ακινήτων, δ) την κήρυξη αναγκαστικών απαλλοτριώσεων, ε) την επιβολή φόρων, τελών, δικαιωμάτων, στ) τη σύναψη κάθε μορφής συμβάσεων, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και εκείνες που προβλέπονται από ειδικές διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, ζ) τη σύναψη δανείων, η) τη διενέργεια τοπικού δημοψηφίσματος όταν τούτο προβλέπεται από την κείμενη νομοθεσία και θ) τις διαδικασίες κατάρτισης των επιχειρησιακών προγραμμάτων. Επίσης, αποστέλλονται προς έλεγχο νομιμότητας οι αποφάσεις των κοινωφελών επιχειρήσεων, των ΔΕΥΑ και των μονομετοχικών ανωνύμων εταιρειών Ο.Τ.Α. που αφορούν: α) αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου, β) εκποίηση παγίων περιουσιακών στοιχείων και γ) λήψη δανείων. (Το δεύτερο εδάφιο της παρ.1 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 7 Ν.4257/2014,ΦΕΚ Α 93/14.7.2014). Ειδικά, σε ό,τι αφορά τις ΔΕΥΑ, εκτός από τις παραπάνω αποφάσεις, αποστέλλονται επιπλέον προς έλεγχο νομιμότητας οι αποφάσεις εκείνες που αφορούν: α) την ψήφιση του προϋπολογισμού της επιχείρησης και του τεχνικού προγράμματος έργων, καθώς και κάθε τροποποίηση τους, β) την αγορά και εκποίηση ακινήτων κτημάτων, γ) την επιβάρυνση των ακινήτων της επιχείρησης με εμπράγματα δικαιώματα και δ) τις μελέτες, τα έργα και τις προμήθειες. (Το τελευταίο εδάφιο της παρ.1 προστέθηκε με το άρθρο 10 παρ.5 Ν.4071/2012 (ΦΕΚ Α' 85/11.04.2012). 2. Η απόφαση αποστέλλεται για έλεγχο νομιμότητας συνοδευόμενη από αντίγραφο του αποδεικτικού δημοσίευσης και από τα έγγραφα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη νόμιμη έκδοση της, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από τη συνεδρίαση του συλλογικού οργάνου. Οι δήμοι, οι περιφέρειες και οι ανωτέρω επιχειρήσεις τους υποχρεούνται να διαβιβάζουν και κάθε επιπλέον στοιχείο που ζητείται από την Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. 3. Ο Ελεγκτής Νομιμότητας ελέγχει τη νομιμότητα της απόφασης μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30)ημερών από την περιέλευσή της στην Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. και εκδίδει υποχρεωτικά ειδική πράξη. Σε περίπτωση που διαπιστωθεί τι η απόφαση είναι παράνομη, τότε αυτή ακυρώνεται. (Το πρώτο εδάφιο αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 6 παρ.12 του Ν.4071/2012 (ΦΕΚ Α' 85/11.04.2012).
Άρθρο 226. Αυτεπάγγελτος έλεγχος νομιμότητας.
«1. Ο Ελεγκτής Νομιμότητας μπορεί αυτεπαγγέλτως να ακυρώσει οποιαδήποτε απόφαση των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων και των περιφερειών, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου αυτών και των επιχειρήσεών τους, εκτός από τις αποφάσεις των ανωνύμων εταιρειών στις οποίες οι φορείς της Τοπικής Αυτοδιοίκησης δεν έχουν την πλειοψηφία, καθώς και των συνδέσμων για λόγους νομιμότητας, μέσα σε προθεσμία δύο μηνών αφότου η απόφαση έχει δημοσιευθεί ή εκδοθεί. 2. Οι δήμοι, οι περιφέρειες, τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου αυτών και οι επιχειρήσεις τους, καθώς και οι σύνδεσμοι υποχρεούνται να παρέχουν κάθε στοιχείο που ζητείται από την Αυτοτελή Υπηρεσία Εποπτείας Ο.Τ.Α. με σκοπό την άσκηση του ελέγχου νομιμότητας».
Άρθρο 227. «1α. Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να προσβάλει τις αποφάσεις των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των δήμων, των περιφερειών, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου αυτών και των συνδέσμων για λόγους νομιμότητας, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης ή την ανάρτησή της στο διαδίκτυο ή από την κοινοποίησή της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής....2...3.. 4. Ο Ελεγκτής Νομιμότητας είναι αρμόδιος να αποφαίνεται επί: α) αιτήσεων θεραπείας για έργα με προϋπολογισμό μέχρι 5.000.000 ευρώ προ Φ.Π.Α., μελετών και υπηρεσιών που υπάγονται στις διατάξεις του ν. 3316/2005 (ΦΕΚ 42 Α) και αφορούν δήμους, β) αιτήσεων θεραπείας για έργα με προϋπολογισμό μέχρι 5.000.000 ευρώ προ Φ.Π.Α., μελετών και υπηρεσιών που υπάγονται στις διατάξεις του ν. 3316/2005 (ΦΕΚ 42 Α) και αφορούν περιφέρειες».
Άρθρο 238 «1. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας Εποπτείας Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων κατά τα άρθρα 225, 226 και 227 του παρόντος ασκείται από τον Γενικό Γραμματέα της οικείας Αποκεντρωμένης Διοίκησης και τις Ειδικές Επιτροπές του άρθρου 152 του Κ.Δ.Κ., οι οποίες βρίσκονται στις έδρες των περιφερειών που ανήκουν στην ανωτέρω Αποκεντρωμένη Διοίκηση...» και με το άρθρο 283 παρ. 4 ορίζεται: «Από την έναρξη λειτουργίας των αποκεντρωμένων διοικήσεων καταργούνται οι περιφέρειες που έχουν ιδρυθεί με τον ν. 2503/1997 και υπεισέρχονται αυτοδικαίως από την έναρξη λειτουργίας τους και χωρίς άλλη διατύπωση σε όλα τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των καταργούμενων περιφερειών.».
Με τη διάταξη του άρθρου 151 του Ν. 3463/06 (ΦΕΚ - 114 Α/8-6- 2006): Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων, ορίζεται ότι:
«Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον μπορεί να προσβάλει τις αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα που εκδίδονται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 149 και 150, ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του επόμενου άρθρου, εντός προθεσμίας ενός (1) μηνός από την έκδοση της απόφασης ή την κοινοποίησή της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής» ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 152 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι: «1. Στην έδρα κάθε Περιφέρειας συνιστάται τουλάχι¬στον μία (1) τριμελής Ειδική Επιτροπή που αποτελείται από: 2. Η
Ειδική Επιτροπή ασκεί έλεγχο νομιμότητας, και εκδίδει απόφαση επί της προσφυγής μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα (30) ημερών από την
υποβολή της 5. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών,
Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομίας και Οικονομικών, η οποία δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζεται η αποζημίωση των μελών της Επιτροπής και του Γραμματέα αυτής, σύμφωνα με τις ισχύουσες, κάθε φορά, διατάξεις. Θέματα λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής ρυθμίζονται με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης».
Στην εκδοθείσα κατ' εξουσιοδότηση της πιο πάνω παρ. 5 του άρθρου 152 του ΚΔΚ υπ' αριθμ. 31925/6-6-2007 απόφαση του Υφυπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης «Κανονισμός λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (ΦΕΚ Β’ 1020/22-6-2007) ορίζονται και τα ακόλουθα: «Η λειτουργία της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας που εκδίδονται στο πλαίσιο της άσκησης εποπτείας επί των πράξεων των οργάνων των δήμων και κοινοτήτων και των νομικών τους προσώπων δημοσίου δικαίου διέπεται από τον παρόντα κανονισμό. Για όσα θέματα δεν ρυθμίζονται, ειδικώς, με την παρούσα, εφαρμόζονται, αναλόγως, οι διατάξεις περί συλλογικών οργάνων της Διοίκησης του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν. 2690/1999, Α 45) (Άρθρο 1), «Εξέταση προσφυγής. 1. Η Ειδική Επιτροπή εξετάζει προσφυγές που ασκούνται ενώπιον της από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον και στρέφονται κατά των αποφάσεων ή παραλείψεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας, οι οποίες εκδίδονται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 149 και 150 του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων (ν. 3463/2006). Η Ειδική Επιτροπή αποφασίζει μέσα σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα
(30) ημερών από την υποβολή της προσφυγής σε αυτήν 4.Η
Ειδική Επιτροπή, εφόσον η προσφυγή έχει ασκηθεί παραδεκτά, ασκεί έλεγχο νομιμότητας μόνο επί των λόγων ακύρωσης που προβάλλονται με την προσφυγή κατά της πράξης του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (Άρθρο 4 παρ. 1 και 4).
Από τον έλεγχο των στοιχείων του φακέλου διαπιστώθηκε ότι η παραπάνω προσφυγή ασκήθηκε εμπρόθεσμα και αρμοδίως εισάγεται για συζήτηση στην επιτροπή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 152 του Ν. 3463/06 (ΦΕΚ - 114 Α/8-6-2006): Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων και της με αριθμό 3125/6.6.2007 απόφασης του Υπουργείου Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης «Κανονισμός λειτουργίας της Ειδικής Επιτροπής για την εξέταση προσφυγών κατά αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας» (ΦΕΚ 1020/22.6.2007, τ. Β').
Με το άρθρο 40 της 11389/1993 απόφασης Υπουργού Εσωτερικών (ΕΚΠΟΤΑ) και υπό τον τίτλο «Επίλυση διαφορών μετά την υπογραφή της σύμβασης» ορίζεται ότι: «1. Για κάθε πράξη του δήμου ή της κοινότητας ή της αρμόδιας για την προμήθεια υπηρεσίας για την οποία ο ανάδοχος της προμήθειας πραγμάτων κρίνει ότι είναι βλαπτική των συμφερόντων του, έχει δικαίωμα να ασκήσει ένσταση ενώπιον του νομάρχη. Το ίδιο δικαίωμα έχει ο ανάδοχος, όταν ο δήμος ή η κοινότητα μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία ενός μηνός, δεν αποφαίνεται σε πράξη της αρμόδιας για την προμήθεια υπηρεσίας ή οποία πράξη προβλέπεται από τις διατάξεις του ν. 1797/1988 ή του παρόντος κανονισμού, όπως αυτές ισχύουν κάθε φορά και υπόκειται στην έγκρισή του. Αν δεν ορίζεται διαφορετικά στις διατάξεις του παρόντος η ένσταση ασκείται και κατατίθεται στο γραφείο της αρμόδιας για την προμήθεια υπηρεσίας μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 15 ημερών από την επίδοση στον ανάδοχο της προσβαλλόμενης πράξης. Ο νομάρχης αποφαίνεται επί της ένστασης μέσα σε τρείς μήνες από την κατάθεσή της, ύστερα από γνώμη του νομαρχιακού συμβουλίου δημοσίων έργων. 2. Η διαφορά συζητείται στο συμβούλιο αφού πρώτα κληθούν υποχρεωτικά ο ανάδοχος και εκπρόσωπος του οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης. Το συμβούλιο γνωματεύει αιτιολογημένα για την απονομή του δικαίου από άποψη νομιμότητας και ουσίας ακόμα και αν δεν παραστούν αυτοί που έχουν κληθεί σ' αυτό. 3. Αν ο νομάρχης δεν εκδώσει την απόφασή του, μέσα στην καθορισμένη προθεσμία της παραγράφου 1 ή κάποιος από τους ενδιαφερόμενους δεν αποδεχτεί την απόφαση του νομάρχη τότε αρμόδιο για την επίλυση της διαφοράς που δημιουργείται είναι το διοικητικό εφετείο στην περιφέρεια του οποίου εκτελείται η προμήθεια. Το διοικητικό εφετείο δικάζει σε πρώτο και τελευταίο βαθμό, ύστερα από προσφυγή που ασκείται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο μηνών, αφότου κοινοποιήθηκε η απόφαση του νομάρχη ή πέρασε η προθεσμία για την έκδοση της απόφασης. 4. Πριν υποβληθεί η διαφορά στο διοικητικό εφετείο, πρέπει να έχει εξαντληθεί η διοικητική διαδικασία, που προβλέπει η παράγραφος 1 αυτού του άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή είναι απαράδεκτη, εκτός από την περίπτωση που η διαφορά γεννάται το πρώτον από την σχετική πράξη του νομάρχη. 5. Κάθε αξίωση του αναδόχου προμηθείας κατά του εργοδότη ή αντίθετα του εργοδότη κατά του αναδόχου που δεν στηρίζεται στην απόφαση της αρμοδίας αρχής και για την οποία έγινε προσφυγή στο διοικητικό εφετείο, παραγράφεται, αν κατά το διάστημα της επιδικίας πέρασε διετία χωρίς να διακοπεί η παραγραφή. Για τις αξιώσεις των αναδόχων, που γεννήθηκαν νόμιμα και αναγνωρίσθηκαν με αποφάσεις των αρμοδίων αρχών, εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις του διατάγματος περί των αρμοδίων αρχών, εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις του διατάγματος περί λογιστικού δήμων και κοινοτήτων, όπως αυτό ισχύει κάθε φορά».
Από τις παραπάνω διατάξεις συνάγεται ότι η επιτροπή του άρθρου 152 του N. 3463/06 ασκεί, κατόπιν προσφυγής, η οποία δεν έχει ενδικοφανή χαρακτήρα (ΣτΕ 2928/2013, 2308/2000 πρβλ. ΣΕ 460/2008 (ΑΣΦ), έλεγχο νομιμότητας των αποφάσεων του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, οι οποίες εκδίδονται είτε κατόπιν του υποχρεωτικού ή αυτεπαγγέλτου ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των συλλογικών ή μονομε¬λών οργάνων των Δήμων, των Κοινοτήτων, των τοπικών διαμερισμάτων, των νομικών τους προσώπων δημοσίου δικαίου και των Συνδέσμων κατ' άρθρα 225 & 226 του Ν. 3852/2012, είτε κατόπιν προσφυγής παντός έχοντος έννομο συμφέρον, κατά πράξεων των παραπάνω οργάνων των Δήμων, Κοινοτήτων κλπ, κατ' άρθρο 227 παρ.1 του Ν.3852/2010, ενώ ουδεμία εξουσία ελέγχου νομιμότητας διαθέτει ως προς τις αποφάσεις του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, που εκδίδονται, στα πλαίσια της κατ' άρθρο 227 παρ. 4 του Ν. 3852/2010 σε συνδυασμό με το άρθρο 40 του ΕΚΠΟΤΑ, αρμοδιότητας αυτού, να αποφαίνεται επί αιτήσεων θεραπείας κατά πράξεων και ενεργειών ή παραλείψεων στα πλαίσια εκτελέσεως συμβάσεως προμήθειας, αφού το κύρος και η ορθότητα αυτών απόκειται αποκλειστικά και μόνο στην ειδική ενδικοφανή διαδικασία επίλυσης των σχετικών διαφορών που είναι υποχρεωτικά εφαρμοστέα και περιλαμβάνει ένσταση (αίτηση θεραπείας) ενώπιον του Νομάρχη και ήδη ενώπιον του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης, κατά κάθε βλαπτικής πράξης ή απόφασης ή παράλειψης του Δημοτικού ή Κοινοτικού Συμβουλίου, με την οποία διαφωνεί ο ανάδοχος και εν τέλει με προσφυγή ενώπιον του δικαστηρίου της συμβάσεως (διοικητικού εφετείου), και τούτο, διότι με τις διατάξεις αυτές σκοπείται προδήλως η υπαγωγή όλων των διαφορών από την εκτέλεση συμβάσεων προμηθειών σε ενιαία διαδικασία επιλύσεως προς το σκοπό της ταχείας επιλύσεως των διαφορών από τα πλέον αρμόδια προς τούτο όργανα. (πρβλ. ΣτΕ 1433/1999 7μ., ΣΤΕ 2928/2013, ΔΕΦ ΑΘ. 472, 473/2011 εκδοθείσες επί διαφορών κατά την εκτέλεση δημοτικών έργων).
Στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα ακόλουθα:
Στις 4.1.2016 ασκήθηκε από την εταιρεία …….. Ε.Π.Ε., ενώπιον του Γενικού Γραμματέα Α.Δ.Μ.Θ., ένσταση (προσφυγή) κατ' άρθρο 40 του ΕΚΠΟΤΑ, κατά της υπ' αριθ. 1764/2015 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου …….. , με την οποία: α. Απορρίφθηκε η μετάθεση του συμβατικού χρόνου φόρτωσης - παράδοσης των ειδών (σαρώθρων) της με αριθ. 10085/2015 σύμβασης μεταξύ του Δήμου …….. και της εταιρείας ….. Ε.Π.Ε., β. Απορρίφθηκε το αίτημα της προσφεύγουσας εταιρείας για αλλαγή του εργοστασίου κατασκευής των σαρώθρων του πίνακα Γ' (μηχανικά σάρωθρα 4m3) της 10085/2015 σύμβασης μεταξύ του Δήμου ……… και της εταιρείας …….. Ε.Π.Ε., γ. Εγκρίθηκε η μη τροποποίηση των ανωτέρω σύμβασης στο σκέλος αυτό, δ. Κηρύχθηκε έκπτωτη η εταιρεία …….. Ε.Π.Ε. ως υπαίτια αδυναμίας εκπλήρωσης της παροχής της, και ε. Ορίσθηκε σε ό,τι αφορά τις κυρώσεις να εφαρμοστούν τα οριζόμενα στο άρθρο 35, παρ. 4 και 5, της Υπ. Απόφασης ΥΠΕΣΔΔΑ 11389/1993 (ΕΚΠΟΤΑ).
Με το με Α.Π. 286/13.1.2016 έγγραφο της Διεύθυνσης Διοίκησης της Α.Δ.Μ.Θ., διαβιβάσθηκε η ως άνω προσφυγή κατ' άρθρο 40, στο Τεχνικό Συμβούλιο Δημοσίων Έργων Μητροπολιτικής Ενότητας Θεσσαλονίκης, προκειμένου να εκδοθεί η σχετική γνωμοδότηση, όπως προβλέπεται από το σχετικό άρθρο 40 της Υπ. Απόφασης ΥΠΕΣΔΔΑ 11389/1993 (ΕΚΠΟΤΑ).
Με την 1/2/02-03-2016 Γνωμοδότηση του Τεχνικού Συμβουλίου Δημοσίων Έργων Μητροπολιτικής Ενότητας Θεσσαλονίκης, απορρίφθηκε ομόφωνα (το ορθόν προτάθηκε η απόρριψη) η από 4.1.2016 προσφυγή, κατ' άρθρο 40 του ΕΚΠΟΤΑ, της εταιρείας με την επωνυμία « ……. Ε.Π.Ε., αναδόχου της σύμβασης για την προμήθεια κινητού μηχανολογικού εξοπλισμού αντιρρυπαντικής τεχνολογίας για τον εκσυγχρονισμό του στόλου των οχημάτων καθαριότητας του Δήμου…….., κατά της αρ. 1764/2015 απόφασης Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου………..
Κατόπιν αυτών, ο Γενικός Γραμματέας της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας - Θράκης, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, απέρριψε την, κατά τον κατ' άρθρο 40 της Υπ. Απόφασης ΥΠΕΣΔΔΑ 11389/1993 (ΕΚΠΟΤΑ), ένσταση (αίτηση θεραπείας) της εταιρείας με την επωνυμία …….. Ε.Π.Ε., αναδόχου της σύμβασης για την προμήθεια κινητού μηχανολογικού εξοπλισμού αντιρρυπαντικής τεχνολογίας για τον εκσυγχρονισμό του στόλου των οχημάτων καθαριότητας του Δήμου…….. , κατά της με αριθ. 1764/2015 απόφασης του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου………..
Με βάση τα προαναφερόμενα, η 16892/9.3.2016 απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας-Θράκης δεν προσβάλλεται παραδεκτώς ενώπιον της Ειδικής Επιτροπής του άρθρου 152 του N. 3463/06, δεδομένου ότι δεν αποτελεί πράξη αυτού εκδοθείσα, είτε στα πλαίσια του υποχρεωτικού ή αυτεπαγγέλτου ελέγχου νομιμότητας των πράξεων των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των Δήμων, των Κοινοτήτων,των τοπικών διαμερισμάτων, των νομικών τους προσώπων δημοσίου δικαίου και των Συνδέσμων κατ' άρθρα 225 & 226 του Ν. 3852/2012, είτε κατόπιν προσφυγής παντός έχοντος έννομο συμφέρον, κατά πράξεων των παραπάνω οργάνων των Δήμων, Κοινοτήτων κλπ. κατ' άρθρο 227 παρ.1 του Ν.3852/2010, αλλά αφορά, σε πράξη αυτού εκδοθείσα στα πλαίσια της κατ' άρθρο 227 παρ. 4 του Ν. 3852/2010 σε συνδυασμό με το άρθρο 40 του ΕΚΠΟΤΑ, αρμοδιότητάς του απόφανσης επί των αιτήσεων θεραπείας κατά πράξεων της αναθέτουσας αρχής στα πλαίσια εκτέλεσης σύμβασης προμήθειας, εντασσόμενη στην ενδικοφανή διαδικασία επίλυσης διαφορών κατά την εκτέλεση συμβάσεων προμηθειών, και η οποία, κατά τα προδιαληφθέντα, δεν υπόκειται στον έλεγχο νομιμότητας των άρθρων 225, 226, 227 παρ. 1 και 238 του Ν. 3852/2010 και της Επιτροπής του άρθρου 152 του Δ.Κ.Κ.
Ενόψει των ανωτέρω εισηγούμαι την απόρριψη ως απαράδεκτης της 123/21.4.2016 προσφυγής της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία ……… Ε.Π.Ε., που εδρεύει στο Μιλάνο Ιταλίας, κατά της με αριθ. 16892/9.3.2016 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Α.Δ.Μ.Θ.».
Η Επιτροπή, αφού άκουσε την εισήγηση, μελέτησε τα στοιχεία του σχηματισθέντος φακέλου και σκέφθηκε κατά Νόμο, ομόφωνα, ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την 123/21.4.2016 προσφυγή της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία ……… Ε.Π.Ε., που εδρεύει στο Μιλάνο Ιταλίας, κατά της με αριθ. 16892/9.3.2016 απόφασης του Γενικού Γραμματέα Α.Δ.Μ.Θ..