Έννομο συμφέρον προσφεύγοντος σε διαγωνισμό προμήθειας

ΘΕΜΑ: «Γνωμοδότηση σχετικά με το έννομο συμφέρον συμμετέχουσας σε διαγωνισμό προμήθειας εταιρίας να τον προσβάλει, ενώ δεν έχει υποβάλει προσφορά για το υπό κατακύρωση τμήμα του διαγωνισμού».
Του Γιώργου Τσερκέζη, ΔΝ Δικηγόρου

Σε συνέχεια του με αρ. πρωτ. εισ……….. εγγράφου σας με το οποίο διαβιβάσατε στη Δ/νση Νομικής Υποστήριξης απόσπασμα πρακτικών συνεδρίασης της Οικονομικής Επιτροπής για το … θέμα της ……… Ημερήσιας Διάταξης στο οποίο περιέχεται ερώτημα των μελών της σχετικά με το έννομο συμφέρον συμμετέχουσας σε διαγωνισμό προμήθειας εταιρίας να τον προσβάλει, ενώ δεν έχει υποβάλει προσφορά για το υπό κατακύρωση τμήμα του διαγωνισμού, σας επισημαίνουμε τα εξής :
Σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στο απόσπασμα πρακτικού συνεδρίασης της Οικονομικής Επιτροπής που διαβιβάσθηκε στη Δ/νση Νομικής Υποστήριξης στον επίμαχο διαγωνισμό προμήθειας προβλέπεται η δυνατότητα υποβολής προσφοράς από τους συμμετέχοντες για τμήμα μόνο των υπό προμήθεια ειδών. Εξάλλου, ο διαγωνισμός βρίσκεται στο στάδιο της επικύρωσης του πρακτικού ελέγχου των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Από τις τοποθετήσεις και τα ερωτήματα των μελών της Οικονομικής Επιτροπής που περιέχονται στο διαβιβασθέν πρακτικό, προκύπτει το ζήτημα αν συμμετέχουσα εταιρία (………….) η οποία δεν υπέβαλε προσφορά για ένα συγκεκριμένο τμήμα του διαγωνισμού, έχει έννομο συμφέρον να προσβάλει τη κατακύρωση αυτού του τμήματος του διαγωνισμού ενώπιον των αρμοδίων οργάνων.

Επειδή σύμφωνα με το Άρθρο 346 Ν.4412/2016 (Προστασία κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων) προβλέπεται ότι : «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα , σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372. Δικαίωμα άσκησης των ίδιων ενδίκων βοηθημάτων έχει και η αναθέτουσα αρχή αν η ΑΕΠΠ δεχθεί την προδικαστική προσφυγή. 3. Διαφορές που προκύπτουν από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων του παρόντος νόμου και αφορούν αξιώσεις αποζημίωσης εκδικάζονται από τα αρμόδια δικαστήρια, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 373».
Επειδή σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 360 του Ν.4412/2016 και την παρ. 1 του άρθρου 3 του ΠΔ 39/2017 προβλέπεται ότι: «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής».
Επειδή επομένως «κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου, σε περίπτωση σιωπής του νόμου, νομιμοποιείται για την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής οποιοσδήποτε υφίσταται βλάβη των εννόμων συμφερόντων του, εκτός αν ορίζει ειδικότερα η εφαρμοστέα διάταξη, περιορίζοντας τον κύκλο των δικαιουμένων να την ασκήσουν μόνο στους έχοντες έννομο συμφέρον να τους ανατεθεί η σύμβαση και αποκλείοντας τρίτους. Το, δε, έννομο συμφέρον μπορεί να είναι τόσο υλικό, με την έννοια ότι από την εκτέλεση της πράξης προκαλείται σε αυτόν κάποια αποτιμητή χρηματική βλάβη, όσο και ηθικό, όταν συνεπάγεται καταστάσεις που έχουν ηθική αξίας
Το έννομο συμφέρον θα πρέπει να είναι και άμεσο από την άποψη ότι το προβαλλόμενο προσωπικό συμφέρον πρέπει να συνδέεται αιτιωδώς με το πρόσωπο του προσφεύγοντος, χωρίς να παρεμβάλλεται συμφέρον τρίτου, και ενεστώς, δηλαδή να είναι υπαρκτό και όχι μελλοντικό. Πρέπει, επομένως, να υπάρχει συρροή των κάτωθι : α) η προσβαλλόμενη πράξη να έχει προκαλέσει βλάβη, υλική ή ηθική, και β) να υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της προσβαλλόμενη πράξης και της προβαλλόμενης βλάβης, ήτοι μια ειδική έννομη σχέση του προσφεύγοντα με την προσβαλλόμενη πράξη άλλως να την υφίσταται υπό συγκεκριμένη ιδιότητα ως υποψηφίου στην οικεία διακήρυξη, άλλως, ως ενδιαφερομένου μεν να συμμετάσχει σ’ αυτήν, αλλά αποκλειομένου δυνάμει ρήτρας της προκηρύξεως και δεν αρκεί το γενικό δημόσιο ενδιαφέρον του κάθε πολίτη για την σύννομη διαδικασία σύναψης δημοσίων συμβάσεων . Περαιτέρω, δέον είναι το έννομο συμφέρον να είναι και ενεστώς, ήτοι η βλάβη που προκαλείται στον ενδιαφερόμενο να έχει ήδη επέλθει ή να είναι βέβαιο ότι θα επέλθει κατά το χρόνο άσκησης της προσφυγής και να υφίσταται σωρευτικά τόσο κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης, όσο και κατά την άσκηση της προσφυγής και την εξέταση αυτής. Δεν νομιμοποιείται, επομένως, όποιος θεμελιώνει το έννομο συμφέρον του σε μελλοντικά και αβέβαια γεγονότα, τα οποία δεν αποτελούν αναγκαία συνέπεια της ακύρωσης της πράξης. Το έννομο συμφέρον αφορά κάθε νομική ή πραγματική κατάσταση που αναγνωρίζεται από το δίκαιο και από την οποία ο αιτών βάσει ενός ιδιαίτερου δεσμού αντλεί ωφέλεια, η οποία θίγεται από την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη.
Στη συγκεκριμένη περίπτωση, σύμφωνα με όσα αναφέρονται στο διαβιβασθέν πρακτικό, η άποψη της Δ/νσης Νομικής Υποστήριξης είναι ότι, επειδή η εταιρία που ενδέχεται να προσβάλλει την κατακύρωση του τμήματος του διαγωνισμού, ως προς το οποίο δεν κατέθεσε προσφορά στην οικεία διαγωνιστική διαδικασία, δεν θεμελιώνει έννομο συμφέρον ως προς αυτό, και κατά συνέπεια, η τυχόν ασκηθησόμενη προσφυγή της για την αμφισβήτηση ισχύος της πράξεως κατακύρωσης του τμήματος αυτού θα είναι απαράδεκτη.