Λόγοι δυνητικού αποκλεισμού αναδειχθέντος προσωρινού αναδόχου προμήθειας, αρθ.73 παρ.4 στ΄Ν.4412/2016

ΘΕΜΑ: «Γνωμοδότηση σχετικά με τις συνέπειες προηγούμενης κήρυξης εκπτώτου υποψήφιου προμηθευτή αναδειχθέντος προσωρινού μειοδότη σε διαγωνισμό προμήθειας Η/Υ».

Γνωμοδότηση του Γεωργίου Τσερκέζη Δ.Ν.Δικηγόρου Ιανουάριος 2020

 Σε συνέχεια του με αρ. πρωτ. εισ. ……. εγγράφου σας με το οποίο θέσατε στη Δ/νση Νομικής Υποστήριξης τα  ερωτήματα σχετικά  : 1) με το ποια είναι τά στοιχεία που μπορεί ν’απαιτήσει η επιτροπή του διαγωνισμού να προσκομίσει εγγράφως  ο οικονομικός φορέας προκειμένου ν’αποδείξει ότι τά μέτρα που έλαβε μέχρι σήμερα επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, δεδομένου πως ενδεχομένως να συντρέχει λόγος αποκλεισμού του, βάσει τηςπαρ.2.2.3.4. της διακήρυξης, 2) κατά πόσο ο ισχυρισμός του οικονομικού φορέα ………  περί μη εφαρμογής των συνεπειών του Ν.4412/2016 στη προκείμενη περίπτωση είναι βάσιμος και αληθής και 3) σε ποιο στάδιο βρίσκεται η ειδική διαδικασία αμφισβήτησης της υπ.αρ. ……… Απόφασης του Δ/ντού της Δ/νσης Προμηθειών του …….. με την οποία κηρύχθηκε έκπτωτη η εταιρία …….. και αν έχει εκδοθεί τελεσίδικος απόφαση για την από ……. προσφυγή της εταιρίας ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών,  σας επισημαίνουμε τά παρακάτω:

Σύμφωνα με το ιστορικό που θέσατε υπόψη της Δ/νσης Νομικής Υποστήριξης με το με.αρ.πρ.εισ. …….. έγγραφό σας, κατά την εξέταση των δικαιολογητικών κατακύρωσης της προσωρινής αναδόχου εταιρίας ……… στο διαγωνισμό για τη προμήθεια Η/Υ του …. διαπιστώσατε ότι στη προσκομισθείσα από το νόμιμο εκπρόσωπο της υπεύθυνη δήλωση περί μη υπάρξεως σοβαρής ή επαναλαμβανόμενης πλημμέλειας κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, όπως απαιτούσε ο όρος 2.2.3.4. της διακήρυξης, περιλαμβανόταν και δήλωση σχετικά με κήρυξη της ως εκπτώτου με την υπ.αρ. …….. Απόφαση του Δ/ντού της Δ/νσης Προμηθειών του ……. από τις συμφωνίες – πλαίσιο προμηθειών που είχε συνάψει την ……. με το ελληνικό δημόσιο κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας σύμφωνα με την με αρ…… διακήρυξη, λόγω μη υποβολής νέας οικονομικής προσφοράς σε συνέχεια πρόσκλησής της σε επαναληπτική διαγωνιστική διαδικασία του έτους 2018, παρότι ήταν μοναδική ανάδοχος των εν λόγω συμφωνιών πλαίσιο.
Σύμφωνα με τον όρο 2.2.3.4. της διακήρυξης για το διαγωνισμό της προμήθειας των Η/Υ : «Αποκλείεται από τη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης, προσφέρων οικονομικός φορέας σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: … (στ) εάν έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης δημόσιας σύμβασης παραχώρησης που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις.» Κατά την έννοια του όρου αυτού, συνάγεται ότι για τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, στην περίπτωση γενομένης πρόωρης καταγγελίας προηγούμενης σύμβασης απαιτείται, σωρευτικά με αυτήν την καταγγελία (έκπτωση), αυτή να επιβλήθηκε ως αποτέλεσμα σοβαρής ή επαναλαμβανόμενης πλημμέλειας κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο της σύμβασης. Δεν αρκεί, κατά την άποψή μας, να διαπιστώνεται ότι ο οικονομικός φορέας έχει κηρυχθεί έκπτωτος από προηγούμενη δημόσια σύμβαση, διότι ο αυτόματος αποκλεισμός οικονομικών φορέων που στο παρελθόν κηρύχθηκαν έκπτωτοι από διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων δεν είναι συμβατός με το ευρωπαϊκό δίκαιο δημοσίων συμβάσεων.
Σύμφωνα με το προεκτεθέν ιστορικό, η εν λόγω εταιρία κηρύχθηκε έκπτωτη από τις συμφωνίες – πλαίσιο με την αιτιολογία ότι δεν υπέβαλε νέα οικονομική προσφορά σε επαναληπτική διαδικασία για τη σύναψη αντίστοιχων εκτελεστικών συμβάσεων, οι οποίες για το λόγο αυτό δεν συνήφθησαν ποτέ. Δεν προκύπτει συνεπώς αυτοδικαίως , κατά την άποψή μας, αδυναμία κατά την εκτέλεση σύμβασης ή σημαντικές ελλείψεις ή πλημμέλειες στά παρασχεθέντα προϊόντα που ανέλαβε να προμηθεύσει με βάση τις συμφωνίες-πλαίσιο.
Με την περίπτωση στ΄ της παραγράφου 4 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 προβλέφθηκε ως αυτοτελής λόγος αποκλεισμού το να έχει επιδείξει ο υποψήφιος οικονομικός φορέας σοβαρή ή επαγγελματική πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία αυτής, την καταβολή αποζημιώσεων ή την επιβολή σε βάρος του παρόμοιων κυρώσεων, συμπεριλαμβανόμενης της έκπτωσης. Πρόκειται για έναν νέο δυνητικό λόγο αποκλεισμού, ο οποίος δεν προβλεπόταν ρητώς στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς (Οδηγία 2004/18/ΕΚ και π.δ. 60/2007,118/2007), ωστόσο καλυπτόταν υπό την ευρύτερη έννοια του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος του οικονομικού φορέα σε σχέση με την επαγγελματική του ιδιότητα», όπως προβλεπόταν στο άρθρο 43 παρ. 2 περ. δ΄ του π.δ. 60/2007 (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 428/2011, 403/2010, 144, 912, 954/2009 και 1026, 260/2008).
Ο λόγος αυτός συνδέεται με προβλήματα συμβατικής συμπεριφοράς κατά την εκτέλεση προηγούμενων συμβάσεων και ειδικότερα με προηγούμενες πλημμέλειες είτε «επαναλαμβανόμενες» είτε «σοβαρές», ως τέτοιων χαρακτηριζόμενων αυτών που λαμβάνουν χώρα με πρόθεση. Πάντως, μόνη η έκπτωση ενός οικονομικού φορέα από δημόσια σύμβαση ,κατά την άποψή μας, δεν δύναται να στοιχειοθετήσει τον αυτόματο αποκλεισμό του, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ΄ του ν. 4412/2016, αλλά απαιτείται, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας και της εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος, η αναθέτουσα αρχή που συμπεριέλαβε τον ανωτέρω (δυνητικό) λόγο αποκλεισμού στη διακήρυξη, πριν απαγγείλει τον αποκλεισμό του οικονομικού φορέα, να διαπιστώσει ότι η έκπτωση αυτή οφείλεται πράγματι σε «σοβαρή και επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης σύμβασης», γεγονός που της δημιουργεί σοβαρές επιφυλάξεις για την αξιοπιστία του, οι οποίες δικαιολογούν τον αποκλεισμό του, και όχι σε ήσσονος σημασίας παρατυπίες κατά την εκτέλεση των συμβατικών του υποχρεώσεων. Εξάλλου, κατά τη ρητή πρόβλεψη του νόμου, η έκπτωση καθίσταται οριστική μόνο μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας υποβολής ένστασης ή μετά την απόρριψη της σχετικώς υποβληθείσας ένστασης, μόνη η έκδοση της απόφασης έκπτωσης πριν αυτή καταστεί οριστική δεν αρκεί για τη διαπίστωση ότι ο συμμετέχων σε μεταγενέστερο διαγωνισμό οικονομικός φορέας υπέπεσε σε πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, η οποία εφόσον κριθεί ως σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη δύναται να επιφέρει τον αποκλεισμό του. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή εξάλλου είναι σύμφωνη και με τη νομοθετική πρόβλεψη περί αναστολής των συνεπειών της έκπτωσης σε περίπτωση υποβολής ένστασης, Εκ των ανωτέρω παρέπεται ότι, πριν καταστεί οριστική η έκπτωση από προηγούμενη σύμβαση σε βάρος αναδόχου, μπορεί αυτός , μετά την επιβολή της μη οριστικής έκπτωσης να συμμετέχει σε διαγωνισμό ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, στη διακήρυξη της οποίας έχει περιληφθεί ο λόγος αποκλεισμού του άρθρου 73 παρ. 4 περ. στ΄ του ν. 4412/2016.
Σχετικά με το δεύτερο ερώτημα , η άποψή μας είναι ότι οι συνέπειες του Ν.4412/2016,αλλά και του όρου 2.2.3.4. της διακήρυξης εφαρμόζονται σε διαδικασίες διαγωνισμών που προκηρύχθηκαν και διεξάγονται σύμφωνα με το καθεστώς του νόμου αυτού και η συγκεκριμένη διάταξη περί αποκλεισμού οικονομικού φορέα όταν αυτός έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, ακόμα κι αν η τελευταία δεν είχε συνφθεί υπό το καθεστώς του Ν.4412/2016.
Τέλος, στο τρίτο ερώτημα, η Δ/νση Νομικής Υποστήριξης δεν είναι σε θέση, ούτε νομιμοποιείται, να γνωρίζει ούτε το στάδιο στο οποίο βρίσκεται ,ούτε την εξέλιξη, της ένδικης διαδικασίας στην οποία έχει προβεί η εν λόγω εταιρία προκειμένου ν’αμφισβητήσει τη νομιμότητα της απόφασης κηρύξεως της σε έκπτωση από άλλη δημόσια αρχή.