Τρόπος συμμόρφωσης σε απόφαση του ΔΕΕ

Written by Γεώργιος Τσερκέζης on 30 April 2020. Posted in Blog

Το πλαίσιο του ελέγχου της Επιτροπής επί του τρόπου συμμορφώσεως των κρατών μελών κατόπιν της εκδόσεως των αποφάσεων του Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 260 παρ.2 ΣΛΕΕ.

Του Γεωργίου Τσερκέζη, Δρ. Νομ. Δικηγόρου

Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 260 (πρώην άρθρο 228 της ΣΕΚ) «1. Εάν το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης διαπιστώσει ότι κράτος μέλος έχει παραβεί υποχρέωσή του εκ των Συνθηκών, το κράτος αυτό οφείλει να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου.
2. Εάν η Επιτροπή κρίνει ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου, μπορεί να προσφύγει στο Δικαστήριο αφού παράσχει στο κράτος αυτό τη δυνατότητα να υποβάλει τις παρατηρήσεις του. Προσδιορίζει το ύψος του κατ’αποκοπήν ποσού ή της χρηματικής ποινής που οφείλει να καταβάλει το κράτος μέλος και το οποίο η Επιτροπή κρίνει κατάλληλο για την περίσταση.
Εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν συμμορφώθηκε με την απόφασή του, μπορεί να του επιβάλει την καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού ή χρηματικής ποινής.
Η διαδικασία αυτή δεν θίγει το άρθρο 259.
3. Όταν η Επιτροπή υποβάλλει στο Δικαστήριο προσφυγή βάσει του άρθρου 258, θεωρώντας ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος παρέβη την υποχρέωσή του να ανακοινώσει τα μέτρα μεταφοράς στο εθνικό δίκαιο μιας οδηγίας που εκδόθηκε σύμφωνα με νομοθετική διαδικασία, μπορεί, εάν το κρίνει πρόσφορο, να υποδείξει το ύψος του κατ’ αποκοπήν ποσού ή της χρηματικής ποινής που οφείλει να καταβάλει το εν λόγω κράτος και που η Επιτροπή κρίνει κατάλληλο για την περίσταση.
Εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει την παράβαση, δύναται να επιβάλει στο συγκεκριμένο κράτος μέλος την καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού ή χρηματικής ποινής έως του ορίου του ποσού το οποίο υπέδειξε η Επιτροπή. Η υποχρέωση καταβολής τίθεται σε ισχύ την ημερομηνία που προσδιορίζει το Δικαστήριο με την απόφασή του.»

Η παράβαση ήδη εκδοθείσας απόφασης του ΔΕΕ μπορεί να εμφανίζεται με τη μορφή είτε νομοθετικής ή κανονιστικής παρέμβασης του κράτους μέλους μη πρόσφορης για τη συμμόρφωσή του προς τούς ευρωπαϊκούς κανόνες δικαίου, είτε παράλειψης τέτοιας παρέμβασης αποκατάστασης του κύρους των ευρωπαϊκών κανόνων δικαίου, είτε ακόμη και διοικητικής πρακτικής που έχει ως αποτέλεσμα τη διατήρηση της παράνομης ως προς το ευρωπαϊκό δίκαιο δημιουργηθείσας κατάστασης στην εσωτερική έννομη τάξη.
Η διαδικασία επί παραβάσεως της υποχρεώσεως κράτους μέλους να συμμορφώνεται σε απόφαση του ΔΕΕ που έχει διαπιστώσει παραβίαση των κανόνων του ευρωπαϊκού δικαίου, επινοήθηκε στη ΣυνθΕΕ ως ένα μέσον αντικειμενικού ελέγχου συμβατότητας των θεσπιζομένων κανόνων του εσωτερικού δικαίου, στη πράξη όμως κατέληξε να χρησιμοποιείται ως ένδικο βοήθημα όχι μόνο κατά της νομοθετικής αδράνειας, αλλά και κατά των συμπεριφορών και των πρακτικών των εθνικών αρχών. Ο σκοπός, σε κάθε περίπτωση, είναι η κατοχύρωση της ασφάλειας δικαίου και η διασφάλιση του κύρους των αποφάσεων του ΔΕΕ.
Γενικότερα, η υποχρέωση, όπως οριοθετείται από το διατακτικό της αρχικής αποφάσεως του Δικαστηρίου, σημαίνει την υποχρέωση επίτευξης ορισμένου αποτελέσματος τόσο με νομοθετική ή κανονιστική ρύθμιση, ή κατάργηση υφιστάμενης αντίθετης εθνικής ρύθμισης, όσο και με την υιοθέτηση ή παράλειψη συγκεκριμένων διοικητικών πρακτικών.
Ιδιαίτερη σημασία αποδίδει η ΣΛΕΕ με τη παράγραφο 3 του άρθρου 260 ΣΛΕΕ στη περίπτωση της παράλειψης υποχρεώσεως των κρατών μελών να ανακοινώνουν τά μέτρα μεταφοράς μιάς οδηγίας στο εσωτερικό τους δίκαιο. Η ανακοίνωση αυτή πρέπει να απαριθμεί με σαφήνεια τα νομοθετικά, κανονιστικά και διοικητικά μέτρα μέσω των οποίων το κράτος μέλος φρονεί ότι εκπλήρωσε τις διάφορες υποχρεώσεις που του επιβάλλει η οδηγία. Η διαδικασία που προβλέπει η τελευταία αυτή διάταξη παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αμφισβητήσουν την ορθότητα της θέσεως που διατυπώνει η Επιτροπή σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, προκειμένου περί των μέτρων για την εξασφάλιση της ορθής μεταφοράς της οικείας οδηγίας, χωρίς ωστόσο να εκτίθενται εξαρχής στον κίνδυνο να τους επιβληθεί χρηματική κύρωση, δεδομένου ότι η κύρωση αυτή μπορεί πράγματι να επιβληθεί, δυνάμει του άρθρου 260, παράγραφος 2, ΣΛΕΕ, μόνον εφόσον το οικείο κράτος μέλος δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση μιας πρώτης αποφάσεως περί διαπιστώσεως της παραβάσεως.(1)
Η ιδιαίτερα δεσμευτική φύση του καθήκοντος εκτέλεσης της απόφασης του ΔΕΕ που διαπιστώνει παράλειψη υποχρεώσεως κράτους μέλους, αλλά και οι συνέπειες παράλειψης εκπλήρωσης αυτού του καθήκοντος αναδεικνύουν τον ειδικό χαρακτήρα της διαδικασίας που εισάγει το άρθρο 260 ΣΛΕΕ. Οι διατάξεις του άρθρου 260 οργανώνουν μία διαδικασία άσκησης πίεσης και εξαναγκασμού στα υπότροπα παραβατικά κράτη μέλη με σκοπό την αποκατάσταση της νομιμότητας του ευρωπαϊκού δικαίου. Η άσκηση αυτού του ελέγχου νομιμότητας από μέρους των ευρωπαϊκών οργάνων, χωρίς αμφιβολία, συγκρούεται και τελικά περιορίζει την ελευθερία και αυτονομία των κρατών μελών να λαμβάνουν τά κατά τη κρίση τους κατάλληλα εσωτερικά μέτρα συμμόρφωσης προς τις επιταγές του ευρωπαϊκού δικαίου. Ο περιορισμός αυτός της εθνικής αυτονομίας καταλαμβάνει όλα τά εθνικά όργανα νομοθετικά, διοικητικά και δικαστικά Μάλιστα τά εθνικά δικαστήρια οφείλουν να ερμηνεύουν τους εθνικούς κανόνες ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου τους κατά τρόπο πάντα που διασφαλίζει την προτεραιότητα και αποτελεσματικότητα του δευτερογενούς αλλά και πρωτογενούς ευρωπαϊκού δικαίου. (2) Τόσο η Επιτροπή, όσο και το ΔΕΕ, αν χρειαστεί, έχουν την αρμοδιότητα και εξουσία να υποδείξουν στο παραβατικό ΚΜ, στα πλαίσια της διαδικασίας προσφυγής για παράλειψη συμμόρφωσης σε απόφαση διαπίστωσης παράλειψης υποχρέωσης, ποια ακριβώς μέτρα οφείλει να λάβει για την εκτέλεση της απόφασης του ΔΕΕ.

Α. Το περιεχόμενο και τα όρια του ελέγχου συμμόρφωσης των κρατών μελών προς τις αποφάσεις του ΔΕΕ που διαπιστώνουν παράλειψη των υποχρεώσεων που υπέχουν από τους ευρωπαϊκούς κανόνες δικαίου.

Η φύση και τά όρια του ελέγχου της Επιτροπής, αλλά και του ΔΕΕ, επί του τρόπου συμμορφώσεως κράτους μέλους, κατόπιν της εκδόσεως των αποφάσεων του Δικαστηρίου δυνάμει του άρθρου 260 ΣΛΕΕ, συναρτώνται με τη φύση και την έκταση της υποχρέωσης του παραβατικού κράτους μέλους να εκτελέσει τις αποφάσεις του ΔΕΕ. Για αυτό ακριβώς το λόγο, επιβάλλεται να ερευνηθεί με βάση τη νομολογία του ΔΕΕ, πρώτα το περιεχόμενο της υποχρέωσης εκτέλεσης της διαπιστωτικής της κρατικής παράλειψης απόφασης του ΔΕΕ.
Στο παρόν στάδιο εξελίξεώς του, το κοινοτικό δίκαιο δεν ρυθμίζει τον τρόπο με τον οποίο τα κράτη μέλη πρέπει να εξασφαλίζουν την εκτέλεση των αποφάσεων του ΔΕΕ και να επιβάλλουν κυρώσεις για τις παραβιάσεις της υποχρεώσεως διαφάνειας που λαμβάνουν χώρα στο πλαίσιο της εκτελέσεως συμβάσεως παραχωρήσεως υπηρεσιών. Συνεπώς, η εκτίμηση του μέτρου κατά το οποίο τα κράτη μέλη υποχρεούνται να αναγνωρίζουν στα εθνικά τους δικαστήρια εξουσία λήψεως μέτρων αποτροπής, θα πρέπει να γίνει με παραπομπή στις αρχές που διέπουν την κοινοτική έννομη τάξη, και ιδίως στην αρχή της υπεροχής του κοινοτικού δικαίου και στην αρχή της δικονομικής αυτονομίας των κρατών μελών.
Η υποχρέωση εκτέλεσης της απόφασης του ΔΕΕ που διαπιστώνει παράλειψη των υποχρεώσεων που υπέχει ένα κράτος μέλος από το ευρωπαϊκό δίκαιο, όπως προβλέπεται στη παρ.1 του άρθρου 260 ΣΛΕΕ, θεωρείται από το ΔΕΕ ως μία υποχρέωση επίτευξης ενός συγκεκριμένου αποτελέσματος. Η λήψη από το κράτος μέλος, γενικά κάποιων μέτρων, τά οποία όμως είναι ανεπαρκή ή απρόσφορα για την εκτέλεση της απόφασης, δεν μπορεί να σταματήσει την εκκίνηση της διαδικασίας προσφυγής της παρ.2 του άρθρου 260. Ακόμη κι όταν το κράτος μέλος λάβει μέτρα με τά οποία αποκλείεται στο μέλλον η επανάληψη της συγκεκριμένης παραβίασης του ευρωπαϊκού δικαίου στην εσωτερική έννομη τάξη, δεν μπορεί ν’αποφύγει την κίνηση της σε βάρος του διαδικασίας του άρθρου 260, στο μέτρο που δεν έχει άρει τά αποτελέσματα της παραβίασης όπως αυτά επισημάνθηκαν στην απόφαση του ΔΕΕ.
Κατά συνέπεια, ο έλεγχος συμμόρφωσης του κράτους μέλους στην υποχρέωση άρσης των συνεπειών της παράνομης κριθείσας συμπεριφοράς του εκτείνεται σε όλα τά τυχόν νομοθετικής ή κανονιστικής φύσεως μέτρα, αλλά και τις διοικητικές πράξεις ή υλικές ενέργειες των διοικητικών αρχών που έχει λάβει προς το σκοπό αυτό. Η με οποιοδήποτε τρόπο διατήρηση της ισχύος ή των συνεπειών των επιλήψιμων δικαιοπραξιών ή και η ίδια η συμπεριφορά των διοικητικών αρχών ως προς αυτές είναι ικανή να θεμελιώσει τη συντέλεση νέας παραλείψεως οφειλομένης ενέργειας. Στο μέτρο που το κράτος μέλος δεν φρόντισε να εξαφανίσει τις συνέπειες των παράνομων κριθεισών με την αρχική απόφαση του ΔΕΕ δικαιοπραξιών ή της παράνομης συμπεριφοράς ή πρακτικής των διοικητικών αρχών που ενεπλάκησαν στη παραγωγή τους, είναι υπόλογο με βάση τις διατάξεις του άρθρου 260 παρ.2 της ΣΛΕΕ.(3)
Το καθήκον συμμόρφωσης των κρατών μελών σε ήδη εκδοθείσα απόφαση του ΔΕΕ που διαπιστώνει παράβαση υποχρεώσεων τους που απορρέουν από το ευρωπαϊκό δίκαιο, οριοθετεί και την «δικονομική αυτονομία» τους. Η κίνηση της διαδικασίας διαπιστώσεως της παραλείψεως συμμορφώσεως σε προηγούμενη απόφαση του ΔΕΕ στερεί πλέον από το υπότροπο κράτος μέλος την ευχέρεια να επιλέξει τά κατάλληλα μέτρα συμμόρφωσης που διέθετε μέχρι τότε προκειμένου να θέσει τέλος στη παραβίαση των ευρωπαϊκών κανόνων δικαίου. Αυτό ακριβώς το γεγονός συνεπάγεται τη μεταβίβαση πλέον της αρμοδιότητας εκτέλεσης της αρχικής απόφασης του ΔΕΕ στην Επιτροπή, ενώ η αρμοδιότητα του κράτους περιορίζεται στην απλή εφαρμογή των υποδεικνυομένων από την Επιτροπή μέτρων. Εμπίπτει πλέον στην αρμοδιότητά της να υποδείξει στο υπότροπο κράτος τα συγκεκριμένα μέτρα εκτέλεσης της απόφασης του ΔΕΕ ,και, σε περίπτωση μη συμμόρφωσης του κράτους σ’αυτά, να το παραπέμψει στο ΔΕΕ με βάση τις διατάξεις του άρθρου 260 παρ.2.
Η Επιτροπή, εκτός από την ευχέρεια αξιολόγησης των όποιων μέτρων έχει λάβει το παραβατικό κράτος μέλος, έχει την εξουσία να αναγκάσει το κράτος μέλος στη λήψη των συγκεκριμένων μέτρων που αυτή υποδεικνύει, αποστέλλοντας την επίσημη επιστολή της στο υπό συμμόρφωση κράτος. Μετά τη κατάργηση από τη Συνθήκη της Λισαβώνας της αποστολής «αιτιολογημένης γνώμης» η ημερομηνία αναφοράς για την αξιολόγηση της ύπαρξης παράβασης στην υποχρέωση συμμόρφωσης είναι πλέον η ημερομηνία λήξεως της περιόδου για συμμόρφωση που τάσσει η Επιτροπή με την επίσημη επιστολή της προς το κράτος μέλος. Από την άλλη μεριά, βέβαια, η αρμοδιότητα υπόδειξης της Επιτροπής των συγκεκριμένων μέτρων συμμόρφωσης προϋποθέτει ότι έχει καταφέρει να θεμελιώσει αιτιολογημένα είτε την απουσία οιωνδήποτε μέτρων συμμόρφωσης προερχομένων από το παραβατικό κράτος μέλος, είτε τη λήψη πλημμελών ή απρόσφορων μέτρων συμμόρφωσης.
Η θεμελιώδης αρχή που πρέπει να κατευθύνει την Επιτροπή κατά την άσκηση της αρμοδιότητας ελέγχου κατόπιν της εκδόσεως αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 260 ΣΛΕΕ, είναι η αρχή της εκτελέσεως, δηλαδή της πραγματικής εφαρμογής του διατακτικού της πρώτης αποφάσεως που εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ. Υπ’αυτή τήν έννοια, η Επιτροπή δεν μπορεί να υπερβεί το πλαίσιο της παραβάσεως όπως καθορίσθηκε από το Δικαστήριο με την πρώτη απόφασή του.
Αυτό σημαίνει ότι η έκταση της αρμοδιότητας της Επιτροπής απορρέει κατ’ ανάγκην από το γράμμα του διατακτικού της αποφάσεως που εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, καθώς και του διατακτικού της αποφάσεως που εκδίδεται δυνάμει του άρθρου 260 ΣΛΕΕ. Αυτό δεν αποκλείει, ανάλογα με την περίπτωση, το ενδεχόμενο να λαμβάνεται υπόψη το σκεπτικό της αποφάσεως. Η ερμηνεία αυτή, όμως, δεν μπορεί να διευρύνει το περιεχόμενο του εν λόγου διατακτικού, εφόσον το αντικειμενικό περιεχόμενο της αρχής του δεδικασμένου, την ισχύ του οποίου περιεβλήθη η απόφαση του ΔΕΕ, δεν μπορεί να υπερβεί το διατακτικό . Προκειμένου περί αποφάσεως περί διαπιστώσεως παραβάσεως, το διατακτικό της πρέπει κυρίως να ερμηνευθεί με παραπομπή στην προσφυγή της Επιτροπής και στον τρόπο με τον οποίο απάντησε το ΔΕΕ.
Αντιθέτως, δεν είναι δυνατόν να εφαρμοστούν πρόσθετα κριτήρια, όπως αυτό της πρόδηλης μη εκτελέσεως ή της συσταλτικής ερμηνείας του διατακτικού της αποφάσεως του Δικαστηρίου. Πρόκειται, απλώς και μόνο, για την ερμηνεία της υποχρεώσεως συμπεριφοράς κράτους μέλους, σε κανονιστικό ή σε πραγματικό επίπεδο, όπως αυτή ορίσθηκε από το ΔΕΕ με την απόφαση η οποία εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 258 ΣΛΕΕ και με την οποία διαπιστώθηκε η παράβαση. Και βέβαια η Επιτροπή φέρει το βάρος της απόδειξης των ισχυρισμών της περί μη συμμόρφωσης του παραβατικού κράτους στο περιεχόμενο της αρχικής απόφασης του ΔΕΕ.
Kατά πάγια δε νομολογία, κρίσιμος χρόνος για να εκτιμηθεί η ύπαρξη παραβάσεως κατά την έννοια του άρθρου 260 ΣΛΕΕ είναι το χρονικό σημείο της λήξεως της προθεσμίας που τάσσεται με την εκδιδόμενη δυνάμει της εν λόγω διατάξεως επιστολή, ενώ οι επερχόμενες στη συνέχεια μεταβολές δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη από το Δικαστήριο. (4) Εξάλλου. κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα κράτη μέλη δεν μπορούν να επικαλούνται εσωτερικές δυσχέρειες για να δικαιολογήσουν τη μη τήρηση των υποχρεώσεων που υπέχουν από το δίκαιο της Ένωσης (5)
Πρέπει ακόμη να επισημανθεί ότι η Επιτροπή δεν είναι υποχρεωμένη, στα πλαίσια της αρμοδιότητας που έχει με βάση τις διατάξεις του άρθρου 260 παρ 2, να παραπέμψει οπωσδήποτε την υπόθεση μη συμμόρφωσης ενώπιον του ΔΕΕ, αλλά εναπόκειται στη διακριτική της ευχέρεια.

Β. Το περιεχόμενο και η έκταση του ελέγχου συμμόρφωσης κράτους μέλους στη περίπτωση των κριθεισών με απόφαση του ΔΕΕ ως ανατεθεισών κατά παράβαση του ευρωπαϊκού δικαίου διοικητικών συμβάσεων.
Η ανάθεση των διοικητικών συμβάσεων στα κράτη μέλη της ΕΕ υπόκειται στους κανόνες του πρωτογενούς και δευτερογενούς ευρωπαϊκού δικαίου και κυρίως στις αρχές της ελεύθερης εγκατάστασης και ελεύθερης παροχής υπηρεσιών της Συνθήκης ΕΕ. Τό περιεχόμενο των Οδηγιών για την ανάθεση των διοικητικών συμβάσεων και τά άρθρα της ΣυνθΕΕ που θεσπίζουν τις πιο πάνω αρχές δεν μπορούν εφαρμόζονται χωριστά αλλά σε συνδυασμό μεταξύ τους. Αυτό σημαίνει ότι ενδεχόμενα κενά στις ρυθμίσεις των οδηγιών θα καλύπτονται με συμπληρωματική εφαρμογή των σχετικών κανόνων της ΣυνθΕΕ. Αλλά και η τυχόν ερμηνεία των διατάξεων των οδηγιών πρέπει να γίνεται υπό το φώς των διατάξεων της ΣυνθΕΕ. Γιαυτό η παραβίαση των διατάξεων των οδηγιών αυτών συνεπάγεται τη παραβίαση των άρθρων της ΣυνθΕΕ που θεσπίζουν την ίδρυση της ενιαίας αγοράς και της ελεύθερης διακίνησης των ανθρώπων σ’αυτήν. Kατά τη μεταφορά των κοινοτικών οδηγιών στο εθνικό δίκαιο, τα κράτη μέλη υποχρεούνται να ακολουθούν τους όρους και τις έννοιες που περιέχονται σ' αυτές, προκειμένου να διασφαλίζουν την ομοιόμορφη ερμηνεία και εφαρμογή των κοινοτικών νομοθετικών κειμένων στα διάφορα κράτη μέλη. Η παραβίαση των διατάξεων της Οδηγίας για την ανάθεση διοικητικών συμβάσεων υπηρεσιών σημαίνει αυτόματα τη παραβίαση της αρχής της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών.
Ετσι, όταν οι συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει μιάς εσωτερικής διαδικασίας ανάθεσης διοικητικών συμβάσεων σ’ένα κράτος μέλος κατά παράβαση των διατάξεων της αντίστοιχης Οδηγίας που εξασφαλίζουν την ακώλυτη πρόσβαση στη διαγωνιστική διαδικασία και τη τήρηση των όρων του ελεύθερου ανταγωνισμού των συμμετεχόντων, πρέπει να θεωρούνται ως εξ υπαρχής άκυρες και μη παράγουσες έννομα αποτελέσματα. Αυτή τη λύση άλλωστε υιοθετεί και η Οδηγία 2007/66/EK του Ευρωπαϊκού Kοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 για την τροποποίηση των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου όσον αφορά τη βελτίωση της αποτελεσματικότητας των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης δημόσιων συμβάσεων. (6)
Στο άρθρο 2δ της Οδηγίας προβλέπεται ρητώς ότι : «1. Τα κράτη μέλη μεριμνούν ώστε μια σύμβαση να κηρύσσεται ανενεργή από όργανο προσφυγής ανεξάρτητο από την αναθέτουσα αρχή ή το ανενεργό της να προκύπτει από απόφαση του εν λόγω ανεξάρτητου οργάνου σε οιαδήποτε από τις εξής περιπτώσεις:
α) εφόσον η αναθέτουσα αρχή έχει αναθέσει σύμβαση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση προκήρυξης στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, χωρίς αυτό να επιτρέπεται σύμφωνα με την οδηγία 2004/18/ΕΚ·
β) σε περίπτωση παράβασης του άρθρου 1 παράγραφος 5, του άρθρου 2 παράγραφος 3 ή του άρθρου 2α παράγραφος 2 της παρούσας οδηγίας, αν λόγω της παράβασης αυτής ο προσφέρων ο οποίος ασκεί προσφυγή στερήθηκε της δυνατότητας άσκησης προσυμβατικών διαδικασιών προσφυγής, εφόσον η παράβαση αυτή συνδυάζεται με παράβαση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όταν η εν λόγω παράβαση επηρέασε τις πιθανότητες του προσφέροντος που ασκεί προσφυγή να του ανατεθεί η σύμβαση·
γ) στις περιπτώσεις στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 2β στοιχείο γ) δεύτερο εδάφιο της παρούσας οδηγίας, αν τα κράτη μέλη έχουν επικαλεσθεί την παρέκκλιση από την ανασταλτική προθεσμία για συμβάσεις βασιζόμενες σε συμφωνία-πλαίσιο και σε δυναμικό σύστημα αγορών.
2. Οι συνέπειες της κήρυξης του ανενεργού των συμβάσεων προσδιορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Το εθνικό δίκαιο μπορεί να προβλέπει την αναδρομική ακύρωση όλων των συμβατικών υποχρεώσεων ή να περιορίζει την εμβέλεια της ακύρωσης στις υποχρεώσεις εκείνες που δεν έχουν εκπληρωθεί ακόμη. Στην τελευταία περίπτωση, τα κράτη μέλη προβλέπουν την εφαρμογή άλλων κυρώσεων κατά την έννοια του άρθρου 2ε παράγραφος 2».
Από τη ανωτέρω διατύπωση της Οδηγίας προκύπτει ότι η βούληση του ενωσιακού νομοθέτη απαιτεί η παραβίαση των ευρωπαϊκών κανόνων δικαίου για την εξασφάλιση της διαφάνειας και του ελεύθερου ανταγωνισμού στις αναθέσεις διοικητικών συμβάσεων να έχει έννομες συνέπειες καταλυτικές επί της ισχύος των συμβάσεων αυτών. Η διασφάλιση της αρχής του «επωφελούς αποτελέσματος» και της αρχής της «προτεραιότητας εφαρμογής» των διατάξεων της ΣυνθΕΕ που εγγυώνται την ελεύθερη κυκλοφορία, την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και την εγκαθίδρυση της ενιαίας αγοράς, στο πεδίο της ανάθεσης των διοικητικών συμβάσεων, επιβάλλει ως έννομη συνέπεια αφενός την απώλεια ισχύος των κατά παράβαση των ευρωπαϊκών κανόνων ανατεθειμένων συμβάσεων και αφετέρου την αποκατάσταση της τρωθείσας ευρωπαϊκής νομιμότητας.
Η εισαγωγή, εξάλλου, της διαδικασίας τόσο του άρθρου 258 όσο και του άρθρου 260 ΣΛΕΕ, δεν αποσκοπεί σ’αυτή καθ’αυτή την επιβολή κύρωσης στο παραβατικό κράτος μέλος, αλλά εξυπηρετεί κυρίως την αποκατάσταση της νομιμότητας. Στη περίπτωση των κατά παράβαση των ευρωπαϊκών κανόνων ανατεθειμένων συμβάσεων, η αποκατάσταση της νομιμότητας μπορεί να εξυπηρετηθεί από την εξαφάνιση των εννόμων συνεπειών των συμβάσεων και ειδικώτερα από το τερματισμό της ισχύος τους. Απομένει να αξιολογηθεί, κατά περίπτωση, αν η κατάργηση των συμβάσεων για το μέλλον με καταγγελία τους από την αναθέτουσα αρχή ικανοποιεί την απαίτηση αποκατάστασης της προσβληθείσας νομιμότητας, ή απαιτείται αναδρομική ακύρωση όλων των εννόμων συνεπειών που οι επιλήψιμες συμβάσεις έχουν παραγάγει στην εσωτερική έννομη τάξη. (7)
Κριτήριο αξιολόγησης για το αν ο τρόπος συμμόρφωσης των αρχών του παραβατικού κράτους μέλους στη διαπιστωθείσα με προηγούμενη απόφαση του ΔΕΕ παράβαση κανόνων του ευρωπαϊκού δικαίου για την ανάθεση διοικητικών συμβάσεων είναι κατάλληλος και επαρκής για την αποκατάσταση της νομιμότητας πρέπει να είναι, κατά την άποψή μας, κατ’αρχήν, η σοβαρότητα του λόγου ακυρότητας των συμβάσεων. Αν δηλ. η νομική πλημμέλεια από την οποία πάσχει η σύνθετη διοικητική ενέργεια των επιλήψιμων συμβάσεων συνιστά λόγο απόλυτης ή σχετικής ακυρότητας τους και συνεκδοχικά της αναδρομικής ή μόνο για το μέλλον εξαφάνισης τους. Στην αξιολόγηση αυτή ιδιαίτερη σημασία έχει αν η παραβιαζόμενη υποχρέωση είναι ουσιώδης για τη πλήρη διασφάλιση της αποτελεσματικότητας του δικαίου της ευρωπαϊκής ένωσης, καθώς και η συμπεριφορά της αναθέτουσας αρχής. Πρέπει ακόμη, να λαμβάνεται υπόψη για τη στάθμιση της σοβαρότητας της παράβαση η αρχή της αναλογικότητας. Αν δεν έχει ακόμη αρχίσει η εκτέλεση της ανατεθείσας κατά παράβαση των κανόνων του ευρωπαϊκού περί δημοσιότητας της διαδικασίας ανάθεσης και ανάπτυξης του ελεύθερου ανταγωνισμού σύμβασης, ή έχει αρχίσει η εκτέλεσή της αλλά έχει εκτελεσθεί ένα μικρό μόνο μέρος της, τότε ο ενδεδειγμένος τρόπος συμμόρφωσης από μέρους του παραβατικού κράτους μέλους μπορεί να είναι η λύση με καταγγελία της σύμβασης για σπουδαίο λόγο, θέτοντας τέλος στην ισχύ της σύμβασης για το μέλλον. Η νομική απαξίωση της συγκεκριμένης παραβατικής συμπεριφοράς , δηλ. της παράλειψης εξασφάλισης ενός διαφανούς και ανταγωνιστικού πεδίου διαδικασίας ανάθεσης διοικητικής σύμβασης αντιπαραβάλλεται με την έκταση των ήδη επελθόντων εννόμων αποτελεσμάτων της παράνομης σύμβασης και μπορεί να οδηγήσει στην απώλεια ισχύος της για το μέλλον μόνον ή αναδρομικά.
Για την επιβολή του προστίμου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η διάρκεια της παράλειψης συμμόρφωσης, η σοβαρότητα της παράλειψης, η δυνατότητα του κράτους μέλους να καταβάλει το καταλογιζόμενο ποσό, αλλά και οι τυχόν συνέπειες που μπορεί να έχει η παράλειψη για τα συμφέροντα των εμπλεκομένων ιδιωτικών φορέων και διοικητικών αρχών. Εξάλλου θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η τυχόν μερική συμμόρφωση στην αποκατάσταση της νομιμότητας του θιγέντος ευρωπαϊκού δικαίου και,τέλος, η αντικειμενική δυνατότητα επέμβασης των κεντρικών κρατικών αρχών στη λήψη των μέτρων συμμόρφωσης, με τη μορφή υιοθέτησης ή παράλειψης συγκεκριμένης διοικητικής πρακτικής, τά οποία όμως πρέπει να ληφθούν αρμοδίως από αυτοδιοίκητες διοικητικές οντότητες.
Κατά πάγια νομολογία, η υποχρέωση διαφάνειας αποτελεί συγκεκριμένη και ειδικότερη έκφραση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως. Δεδομένου ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως αποτελεί γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου, οι επιταγές που απορρέουν από αυτή δεσμεύουν τα κράτη μέλη όταν αυτά εφαρμόζουν κοινοτικές κανονιστικές ρυθμίσεις και, συνεπώς, τα κράτη μέλη οφείλουν, κατά το μέτρο του δυνατού, να εφαρμόζουν τις ρυθμίσεις αυτές κατά τρόπο που να ανταποκρίνεται στις επιταγές που απορρέουν από την προάσπιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων τα οποία κατοχυρώνει η κοινοτική έννομη τάξη (8). Η ορθή τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας που προβλέπονται στο ενωσιακό και εθνικό δίκαιο, κατά το στάδιο που προηγείται της ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, εξασφαλίζει τον υγιή και ανόθευτο ανταγωνισμό μεταξύ των οικονομικών φορέων των κρατών – μελών, αποτελεί ουσιώδη τύπο της διαδικασίας ανάθεσης και αποσκοπεί στη διασφάλιση ενός προσήκοντος βαθμού δημοσιότητας, προκειμένου να ενημερωθούν οι ενδιαφερόμενοι οικονομικοί φορείς, να κατανοήσουν το αντικείμενο του εκάστοτε διαγωνισμού και να αποφασίσουν εάν θα συμμετάσχουν ή όχι στη διαγωνιστική διαδικασία.
Αντίθετα, η μη προσήκουσα τήρηση των προβλεπομένων διατυπώσεων δημοσιότητας και ανάπτυξης ελεύθερου ανταγωνισμού, ή η τροποποίηση του αντικειμένου ήδη ανατεθεισών νομίμως συμβάσεων χωρίς να τηρηθούν εκ νέου οι διατυπώσεις δημοσιότητας, συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας καί μπορεί να οδηγήσει σε ακυρότητα της τελευταίας. Οι αιτίες τροποποιήσεως των συμβάσεων είναι πολλαπλές. Εντούτοις, ορισμένες από αυτές μπορούν να αποτελέσουν πηγή καταχρήσεων, αν επιφέρουν ανατροπή της οικονομίας της συμβάσεως, καθιστώντας κενή περιεχομένου τη διαφάνεια της διαδικασίας και τον ανταγωνισμό μεταξύ των διαγωνιζομένων. Οταν η τροποποίηση δεν συνιστά απλή συμπλήρωση της συμβάσεως που δικαιολογείται από εύλογες αιτίες και οδηγεί τελικά στη σύναψη νέας συμβάσεως, σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές του κοινοτικού δικαίου, προϋποθέτει την τήρηση των σχετικών διατυπώσεων δημοσιότητας και πρέπει να γίνει κατόπιν νέας διαδικασίας διαγωνισμού. (9)
Η εκ μέρους των αναθετουσών αρχών, παράλειψη αποστολής προκήρυξης στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή για δημοσίευση στην Ε.Ε.Ε.Ε,, συνιστά ουσιώδη πλημμέλεια της διαγωνιστικής διαδικασίας η οποία πλήττει τις αρχές του ανταγωνισμού, της πρόσβασης στις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων και της διαφάνειας και καθιστά μη νόμιμη τη διενέργειά της, επαγόμενη την ακυρότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας.
Δεν θα πρέπει να παραγνωρίζεται το γεγονός ότι η αρχή της υπεροχής, προτεραιότητας εφαρμογής και αμέσου αποτελέσματος του ενωσιακού δικαίου περί του τρόπου ανάθεσης των διοικητικών συμβάσεων επί του αντίθετου εθνικού δικαίου ανάθεσης τους επιβάλλει τόσο στις αναθέτουσες εθνικές αρχές όσο και στους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στις διαδικασίες ανάθεσης να γνωρίζουν καί να σέβονται τους ενωσιακούς κανόνες ανάθεσης των συμβάσεων και όχι να τους παρακάμπτουν και να τους καταστρατηγούν επικαλούμενοι εσωτερικούς κανόνες δικαίου που τυχόν το επιτρέπουν. Πολύ δε περισσότερο αυτό ισχύει, όταν η καταστρατήγηση των ενωσιακών κανόνων έχει να κάνει με την απευθείας ανάθεση χωρίς πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε κοινοτικό επίπεδο που πλήττει τη πεμπτουσία της αρχής της διαφάνειας η οποία εξυπηρετείται μόνο με τη δημοσίευση προκήρυξης και τη διασφάλιση της ευρύτερης δυνατής συμμετοχής στη διαγωνιστική διαδικασία.
Στη περίπτωση που έχει ανατεθεί σε οικονομικό φορέα η εκτέλεση διοικητικής σύμβασης κατά τρόπο που παραβιάζει το δίκαιο της ευρωπαϊκής ένωσης και η παράβαση αυτή έχει διαπιστωθεί με απόφαση του ΔΕΕ στα πλαίσια της διαδικασίας του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, τότε τόσο η αναθέτουσα αρχή όσο και τά υπερκείμενα αυτής εποπτικά διοικητικά όργανα οφείλουν να ελέγξουν – στα πλαίσια του ελέγχου νομιμότητας - και να αντιπαραβάλλουν με το περιεχόμενο της απόφασης του ΔΕΕ όλες τις διοικητικές πράξεις - εγκριτικές ή προπαρασκευαστικές - που εκδόθηκαν για την εκτέλεση της κριθείσας παράνομα ανατεθείσας διοικητικής σύμβασης, θεωρώντας τις ανίσχυρες ως εκδοθείσες κατά παράβαση του ενωσιακού δικαίου.
Εξάλλου, τά εθνικά δικαστήρια, είτε επιλαμβανόμενα να κρίνουν το κύρος των πράξεων των αναθετουσών ή ελεγκτικών αυτών υπερκείμενων διοικητικών αρχών εκδιδομένων κατά την εκτέλεση της παράνομης κριθείσας διοικητικής σύμβασης κατόπιν ασκήσεως σχετικών προσφυγών, είτε στα πλαίσια ασκηθείσας αγωγής του αναδόχου με αίτημα τη καταβολή αμοιβής για εκτελεσθέντα τμήματα μιάς τέτοιας σύμβασης, έχουν την εξουσία, ακόμη και παρεμπιπτόντως να ελέγξουν τη νομιμότητα αυτών των διοικητικών πράξεων και ν’απορρίψουν την αγωγή αν κρίνουν ότι αυτές εκδόθηκαν κατά παραβίαση του ενωσιακού δικαίου. (10) Η δυνατότητα αυτή των εθνικών δικαστηρίων υφίσταται ακόμη κι αν δεν προβλέπεται από το καθεστώς των εθνικών δικονομικών κανόνων για τη συγκεκριμένη περίπτωση.
Στη περίπτωση της παραβίασης από κράτος μέλος των κανόνων του ευρωπαϊκού δικαίου περί δημοσιότητας των διαδικασιών ανάθεσης που εγγυώνται την διαφάνεια και τον ελεύθερο ανταγωνισμό, συντρέχουν δύο ουσιαστικά υποχρεώσεις : αυτή που επιβάλλει στο κράτος μέλος να προβεί στην ορθή ενσωμάτωση της Οδηγίας υιοθετώντας τις κατάλληλες προς το σκοπό αυτό νομοθετικές ρυθμίσεις και η υποχρέωση των διοικητικών αρχών να εφαρμόσουν απευθείας τις διατάξεις της Οδηγίας στην εσωτερική έννομη τάξη, μη λαμβάνοντας υπόψη τους τυχόν ακόμη ισχύοντες κατά το χρόνο της παράβασης, ή μετά από αυτήν, κανόνες του εσωτερικού του δικαίου. Ζήτημα γεννάται όταν επιφορτισμένες με τη δεύτερη υποχρέωση είναι οι διοικητικές αρχές φορέα τοπικής αυτοδιοίκησης (περιφέρειες, δήμοι) οι οποίες, ενώ έχουν υποχρέωση συμμόρφωσης στους κανόνες του ενωσιακού δικαίου, δεν μπορούν να υπέχουν χωριστή ευθύνη από αυτή του κράτους στο οποίο ανήκουν και να υφίστανται οι ίδιες τις συνέπειες για μη συμμόρφωση, σύμφωνα με το ισχύον σύστημα της ευρωπαϊκής νομοθεσίας.(11) Ακόμη και στη περίπτωση που το κεντρικό κράτος εντέλλει τις διοικητικές αρχές της τοπικής αυτοδιοίκησης να λάβουν τά μέτρα εκτέλεσης για τη συμμόρφωση στην απόφαση του ΔΕΕ, μόνον αυτό φέρει την ευθύνη καταλογισμού για τις πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του στα οποία συμπεριλαμβάνονται και αυτά των νπδδ. (12) Στη περίπτωση δε που η αντίθετη με το περιεχόμενο της αρχικής αποφάσεως του ΔΕΕ πράξη ή παράλειψη των οργάνων της τοπικής αυτοδιοίκησης αποτέλεσε αντικείμενο ελέγχου νομιμότητας από μέρους των ιεραρχικά ανώτερων εποπτικών οργάνων του κράτους και εγκρίθηκε ρητά ή σιωπηρά από αυτά, τότε συντρέχει αναμφισβήτητα περίπτωση αποκλειστικής κρατικής ευθύνης για τη μη συμμόρφωση στην απόφαση του ΔΕΕ. Κατά συνέπεια εσωτερικές νομοθετικές ρυθμίσεις που προβλέπουν άκριτα μετακύλιση του τυχόν επιβαλλόμενου προστίμου με την απόφαση του ΔΕΕ στα πλαίσια του άρθρου 260 ΣΛΕΕ σε βάρος των φορέων τοπικής αυτοδιοίκησης στους οποίους ανέθεσε να λάβουν τά κατάλληλα μέτρα για την άρση της προσβολής του ενωσιακού δικαίου, προσβάλλουν την αρχή της διακεκριμένης ευθύνης του κράτους μέλους για συμμόρφωση στην απόφαση του ΔΕΕ.
Από τά ανωτέρω καθίσταται φανερό ότι η διαδικασία της παραπομπής ενός κράτους μέλους από την Επιτροπή ΕΕ ενώπιον του ΔΕΕ, σύμφωνα με το άρθρο 260 ΣΛΕΕ, για μη συμμόρφωση σε προηγούμενη απόφασή του που διαπιστώνει παράλειψη υποχρεώσεων που υπέχει το κράτος μέλος από το ενωσιακό δίκαιο και η απειλή καταλογισμού προστίμου σε βάρος του, αποτελεί βασικό εργαλείο του συστήματος ελέγχου της συμμόρφωσης και σεβασμού των κρατών μελών του πρωτογενούς και δευτερογενούς ευρωπαϊκού δικαίου.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------1. (πρβλ. αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 2005, Επιτροπή κατά Ιταλίας, C 456/03,
EU:C:2005:388, σκέψη 27, και της 27ης Οκτωβρίου 2011, Επιτροπή κατά Πολωνίας, C 311/10, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2011:702, σκέψεις 30 έως 32)
2. (Βλ. απόφαση της 13.3.2007 του ΔΕΕ στην υποθ.C-432/2005 και της 6.12.2001 στην υποθ. C-269/1999)
3. βλ. L. Coutron, L’infinitude de la procedure en manquement : le recours en manquement au secours du recours en manquement sur manquement, RTD Eur. 2014. 905-906.
4. (βλ. για το αντίστοιχο άρθρο 228 ΣυθΕΚ αποφάσεις ΔΕΕ της 12ης Ιουλίου 2005, C 304/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας, Συλλογή 2005, σ. I 6263, σκέψη 30, και της 7ης Ιουλίου 2009, C 369/07, Επιτροπή κατά Ελλάδας, Συλλογή 2009, σ. I 5703, σκέψη 43).
5. (απόφαση ΔΕΕ της 22ας Φεβρουαρίου 2018, Επιτροπή κατά Ελλάδας, C 328/16, EU:C:2018:98, σκέψη 53 και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
6. (ΕΕΕΕ L 335 της 20 Δεκ. 2007, σ. 31-46)
7. (βλ. ΔΕΕ της 10.1.2008, Επιτροπή κ/Πορτογαλίας, υποθ. C-70/06, ΣυλλΝομολ ΔΕΕ I-20, ΔΕΕ της 18.7.2007 Επιτροπή κ/Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας υποθ. C-503/2004 Συλλογή της Νομολογίας ΔΕΕ 2007 I-06153)
8. (βλ αποφάσεις ΔΕΕ της 22ας Ιουνίου 1993, C 243/89, Επιτροπή κατά Δανίας (Συλλογή 1993, σ. I 3353, σκέψεις 37 έως 39), και της 25ης Απριλίου 1996, C 87/94, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1996, σ. I 2043, ιδίως σκέψεις 51 έως 56)
9. (βλ Απόφαση ΔΕΕ της 5ης Οκτωβρίου 2000, C 337/98 (Συλλογή 2000, σ. I 8377).
10. (βλ. αποφάσεις 2551,2552/2014 ΣτΕ (ΣΤ΄Τμ) καί 1320/2017 Διοικ.Εφ.Θεσσαλονίκης : «… τά εθνικά δικαστήρια οφείλουν να ερμηνεύουν τους εθνικούς δικονομικούς κανόνες, οι οποίοι διέπουν τά ενώπιόν τους ασκούμενα ένδικα βοηθήματα, κατά τρόπο διασφαλίζοντα την αποτελεσματική ένδικη προστασία των δικαιωμάτων που αντλούνται από το κοινοτικό δίκαιο. Εξάλλου, σε περίπτωση κατά την οποία έχει ανατεθεί σε ανάδοχο, δυνάμει διοιητικής συμβάσεως, η παροχή υπηρεσιών κατά τρόπο αντικείμενο στη νομοθεσία της Ενωσης και η παράβαση αυτή έχει διαπιστωθεί με απόφαση του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ενωσης (ΔΕΕ), τότε ο εθνικός δικαστής της αποζημιώσεως, επιλαμβανόμενος αγωγής του αναδόχου με αίτημα τη καταβολή σε αυτόν ποσού εκκαθαρισμένου από μέρους της Διοικήσεως δυνάμει εγκριτικών των υπ’αυτού υποβληθέντων λογαριασμών και πράξεων και έχοντος ως αιτία τη σύμβαση, έχει την εξουσία, ακόμη και παρεπιμπτόντως, να ελέγξει τη νομιμότητα των εν λόγω εγκριτικών πράξεων και, εάν κρίνει ότι αυτές παραβιάζουν την υποχρέωση συμμορφώσεως προς αποφάσεις του ΔΕΕ, ν’αρνηθεί να αναγνωρίσει την υποχρέωση καταβολής του αιτούμενου ποσού. Τούτο δε, ακόμη και υπό την εκδοχή ότι, κατά τους οικείους δικονομικούς κανόνες, δεν θα είχε τη σχετική εξουσία, δεδομένου ότι μη δυνατότητατου και η υποχρέωσή του αυτή απορρέει ευθέως από τους προπαρατεθέντες κανόνες δικαίου της Ευρωπαϊκής Ενωσης».
11. βλ. άρθρο 291 παρ.1 Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση και της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Ενοποιημένη απόδοση) Επίσημη Εφημερίδα αριθ. C 326 της 26/10/2012 σ. 0001 – 0390.
12. (βλ.σχετ. C.Blumann στο έργο του L.Dubouis “Droit Institutionnel de l’Union Europeenne” εκδ.Litec , Paris,2007 σε παρ.866).