Σύμβαση δημόσιου έργου με παραχώρηση της εκμετάλλευσής του

Written by Γεώργιος Τσερκέζης on 08 September 2021. Posted in Blog

Διοικητική σύμβαση κατασκευής δημαρχιακού μεγάρου με παραχώρηση της εκμετάλλευσης του υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων. – άρθ. 9 του ν.2052/1992 - Διαφορά από την εκτέλεση του τμήματος της ενιαίας σύμβασης που αφορά την διάρκεια εκμετάλλευσης του υπόγειου σταθμού – Η για ορισμένη διάρκεια παραχώρηση της εκμετάλλευσης συνιστά ειδικό τρόπο καταβολής του εργολαβικού ανταλλάγματος - Κατ’ εξαίρεση δυνατότητα του αναδόχου να επιδιώξει την ικανοποίηση των απαιτήσεών του με ευθεία αγωγή για αποζημίωση κατ' άρθρο 2 παρ.2 του ν.1406/1983 χωρίς να ακολουθήσει τη διαδικασία της ενδικοφανούς προσφυγής. – Αιτήματα για παράταση της χρονικής διάρκειας της εκμετάλλευσης και μείωσης του ποσοστού των εισπραττομένων εσόδων υπέρ του ιδιοκτήτη δήμου λόγω της απρόβλεπτης οικονομικής κρίσης. – Αξίωση αποζημίωσης για διαφυγόντα κέρδη με βάση παραλείψεις των συμβατικών υποχρεώσεων του παραχωρούντος – Ανεπίτρεπτη μεταβολή της βάσεως της αγωγής σε εξωσυμβατική ευθύνη με το δικόγραφο των προσθέτων λόγων.

Του Γιώργου Τσερκέζη, ΔΝ Δικηγόρου

Αριθμ. απόφασης 577/2021

το
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
Α' ΤΡΙΜΕΛΕΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του, στις 3 Δεκεμβρίου 2019 με
δικαστές τους : Δήμητρα Μίχου , Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ιωάννα Τσάφαρη-Δημητριάδου και Βασίλειο Καφτεράνη, Εισηγητή , Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, με τη συμμετοχή και της γραμματέως Παναγιώτας Τσερκέζη, δικαστικής υπαλλήλου, για να δικάσει την με αριθμ. καταχ. 378 /3-7-2018 αγωγή της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «……», η οποία εδρεύει στη ...... (…..), για την οποία παραστάθηκε η πληρεξούσια δικηγόρος Ασπασία Θεοχάρη, συμπαρισταμένων και των ασκούμενων δικηγόρων Δήμητρας Κωνσταντινίδου και Ραλλής Καρακατσάνη, κατά του Οργανισμού Τοπικής Αυτοδιοίκησης με την επωνυμία “Δήμος ………”, που εδρεύει στη ……… και εκπροσωπείται νόμιμα από το Δήμαρχό του, για τον οποίο παραστάθηκε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Τσερκέζης

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο οι πληρεξούσιοι των
διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα.
Σκέφθηκε κατά το Νόμο.
1. Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή και τους από 15-11-2019 πρόσθετους
λόγους, η ενάγουσα, κατόπιν περιορισμού του αιτήματος, με τη δήλωση παραίτησης στο ακροατήριο, από τα αιτήματα α) της επαύξησης της συμβατικής χρονικής : διάρκειας της παραχώρησης εκμετάλλευσης του υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων σε πενήντα έτη και β) της μείωσης του καταβλητέου ετήσιου ποσοστού σε 5% επί των συνολικών μηνιαίων ακαθάριστων εσόδων του σταθμού, ζητεί να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Δήμου να της καταβάλει το ποσό των 1.997.688 ευρώ, νομιμοτόκως από 31.8.2013, ημερομηνία επίδοσης της αγωγής στο Πολυμελές Πρωτοδικείο ……., άλλως από την κοινοποίηση της υπό κρίση αγωγής στον εναγόμενο και μέχρι την εξόφλησή του. Το ποσό αυτό, κατά την ενάγουσα, οφείλει ο εναγόμενος Δήμος ………., λόγω μη εκπλήρωσης συμβατικής του υποχρέωσης, απορρέουσας από την σύμβαση παραχώρησης που καταρτίστηκε στα πλαίσια της εκτέλεσης του έργου “Κατασκευή Δημαρχιακού Μεγάρου ……. και Υπογείου Σταθμού Αυτοκινήτων”, ανάδοχος του οποίου ανακηρύχθηκε η κοινοπραξία “ …………..”, μέλος της οποίας είναι η ενάγουσα εταιρία, στην οποία παραχωρήθηκε το δικαίωμα λειτουργίας και εκμετάλλευσης του υπόγειου σταθμού αυτοκινήτων.
2. Επειδή, η ένδικη σύμβαση αποτελεί συγχρόνως σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου και σύμβαση παραχώρησης της εκμετάλλευσης μέρους αυτού, διέπεται δε από τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν.2052/1992 (Α' 94), στο οποίο ρητά παραπέμπει το άρθρο 9 αυτής και συμπληρωματικά από τις διατάξεις του ν. 1418/1984 (Α'23) και του π.δ 609/1985 (Α'223). Η σύμβαση δε αυτή ως αφορώσα την κατασκευή του Δημαρχιακού Μεγάρου ………., με παραχώρηση του αποκλειστικού δικαιώματος της λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Σταθμού που επρόκειτο να ανεγερθεί ( άρθρα 4.1 ,β, 4.2.β, δ, ε και στ, 8 ,9 της σύμβασης ), διεπόμενη από τις διατάξεις του ν. 1418/1984, π.δ 609/1985, π,δ 410/1995 και π.δ 334/2000, είναι διοικητική, αφού η εκτέλεση αυτής απέβλεψε στην εξυπηρέτηση δημόσιου σκοπού (κατασκευή κτιρίου για τη στέγαση υπηρεσιών του Δήμου και παροχή υπηρεσιών στάθμευσης στους εργαζόμενους και τους δημότες, βλ. άρθρο 24 περ. κδ' του π.δ 410/1995), ο δε Δήμος, νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, βρίσκεται σε υπερέχουσα θέση έναντι της συμβαλλόμενης, καθώς με το άρθρο 14 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρέωσης, που αποτελεί συμβατικό τεύχος παρασχέθηκε το δικαίωμα σ' αυτόν να επιβάλλει, για τυχόν παράβαση των όρων της σύμβασης εκ μέρους της αναδόχου, σε βάρος της ποινικές ρήτρες και να προβεί σε καταγγελία της σύμβασης παραχώρησης και στην έκπτωσή της από το σύνολο του έργου (βλ. ΑΕΔ. 15-17/1992, Σ.τ.Ε 4029/2015, 1955/2013, 3127/2008 7μελ κ.α).Συνεπώς, οποιαδήποτε διαφορά αναφύεται από την εκτέλεση της σύμβασης αυτής, αναγόμενη στο κύρος, την ερμηνεία και την εκτέλεση αυτής, καθώς και σε οποιαδήποτε παρεπόμενη της σύμβασης αξίωση (Σ.τ.Ε 870/2016), είτε στην καταβολή του ανταλλάγματος από την εκτέλεση του (ειδικό τρόπο καταβολής του ανταλλάγματος αποτελεί η για ορισμένο χρονικό διάστημα παραχώρηση της εκμετάλλευσης του έργου), (πρβλ. Σ.τ.Ε 1495/2008), αποτελεί διοικητική διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου τούτου. Εξάλλου, με τις ρυθμίσεις του άρθρου 9 του ν. 2052/1992 (Α' 94 ), κατά τις οποίες “ Η εκτέλεση των δημόσιων έργων, με το σύστημα της αντιπαροχής ή της παροχής άλλων ανταλλαγμάτων, διέπεται από τη νομοθεσία περί δημόσιων έργων με την επιφύλαξη των παρακάτω ρυθμίσεων, .... (παρ.4). Σε περίπτωση παραχώρησης της χρήσης και εκμετάλλευσης του κατασκευασθέντος έργου στον ανάδοχο, η παραχώρηση αυτή θα διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος και του Αστικού Κώδικα. ... Με τις συμβάσεις αυτές ο κύριος του έργου μπορεί να εγγυηθεί στον ανάδοχο τη διατήρηση διαφόρων συνθηκών και να συνομολογηθεί, ότι σε περίπτωση μεταβολής των συνθηκών αυτών, ο ανάδοχος δικαιούται να ζητήσει είτε αποζημίωση για τη ζημιά που υπέστη είτε αναπροσαρμογή της οφειλόμενης σ' αυτόν παροχής είτε τη λύση της σύμβασης παραχώρησης με αποζημίωσή του για τη ζημιά που υπέστη από τη μη εκπλήρωση της σύμβασης .... παρ. 6)”, δεν εισήχθη νέος τύπος σύμβασης, αυτοτελώς ρυθμισμένος, αλλά μόνο ειδικές ρυθμίσεις, που αποκλίνουν από την ισχύουσα νομοθεσία.
3. Επειδή, οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 94 του Συντάγματος, επιβάλ¬λοντας την εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας από τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, δεν προσδιορίζουν το ένδικο μέσο με το οποίο οι διαφορές αυτές άγονται ενώπιον τους, ούτε αποκλείουν να απαιτήσει ο κοινός νομοθέτης, πριν από την υποβολή τους στο αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο, την τήρηση ενώπιον των οργάνων της Διοίκησης ορισμένης διαδικασίας προς διοικητική επίλυση της διαφοράς και να προβλέψει, σε περίπτωση αποτυχίας της, την προσβολή της πράξης που τελειώνει η διαδικασία αυτή ή της παράλειψης έκδοσης τέτοιας πράξης με προσφυγή (Σ.τ.Ε 1591/2007, 3324/1998, 2645/1992). Από τις διατάξεις δε αυτές σε συνδυασμό με τις διατάξεις της νομοθεσίας περί δημοσίων έργων που διέπει την ένδικη σύμβαση, συνάγεται ότι το ένδικο μέσο, με το οποίο μπορεί ο ανάδοχος να ικανοποιήσει τις διάφορες απαιτήσεις του, είναι, κατά κανόνα, η κατά τα άρθρα 2 παρ.1 και 7 παρ.2 του ν. 1406/1983 και τα άρθρα 6 παρ.1 και 2α, 63 και 71 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999, Α'97), προσφυγή κατά της πράξης της Διοίκησης, η οποία θεωρείται βλαπτική για τα συμφέροντα του αναδόχου, μετά την τήρηση της τυχόν προβλεπόμενης ενδικοφανούς διαδικασίας, ακόμη και όταν ο ανάδοχος επιδιώκει ανόρθωση της προξενηθείσας σ' αυτόν ζημίας από πράξεις ή παραλείψεις του έργου κατά την εκτέλεση της οικείας σύμβασης, διότι και οι αξιώσεις αυτές του αναδόχου κατά του κυρίου του έργου πηγάζουν από τη σύμβαση και δεν συνιστούν περιπτώσεις αποζημίωσης κατά τα άρθρα 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ή άλλης αποζημίωσης κατά την έννοια του άρθρου 2 παρ.2 του ν.1406/1983 (Σ.τ.Ε 2676/2017, 1591, 1375/2007, 2017/2006 κ.α). Κατ’ εξαίρεση, όμως, εάν η νομοθεσία που διέπει την εκτέλεση της σύμβασης δεν προβλέπει την έκδοση από τη Διοίκηση εκτελεστών διοικητικών πράξεων ή, όταν ο ανάδοχος επιδιώκει την υλοποίηση ευνοϊκής για τα συμφέροντά του πράξης, την εκτέλεση της οποίας αρνείται η Διοίκηση, ή όταν η Διοίκηση αρνείται να ικανοποιήσει τη σχετική απαίτησή του, το ένδικο μέσο με το οποίο μπορεί ο αντισυμβαλλόμενος να ικανοποιήσει τις διάφορες απαιτήσεις του είναι η κατ' άρθρο 2 παρ.2 του ν.1406/1983 ευθεία αγωγή για αποζημίωσή του, η οποία δικάζεται σε πρώτο και τελευταίο βαθμό από το αρμόδιο διοικητικό εφετείο (Σ.τ.Ε 2676/2017, 223/2008, 1591/2007, 1127/2003 κ.α).
4. Επειδή, στο άρθρο 71 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας ορίζεται ότι: “Αγωγή μπορεί να ασκήσει εκείνος ο οποίος έχει, κατά του Δημοσίου ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, χρηματική αξίωση από έννομη σχέση δημοσίου δικαίου”. Περαιτέρω, στο άρθρο 73 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: “1. Το δικόγραφο της αγωγής ,εκτός από τα στοιχεία που προβλέπει το άρθρο 45, πρέπει να περιέχει και: α) καθορισμό της έννομης σχέσης από την οποία απορρέει η αξίωση, β) σαφή έκθεση των πραγματικών περιστατικών, καθώς και τους λόγους που θεμελιώνουν κατά νόμο την αξίωση και γ) σαφώς καθορισμένο αίτημα .2. Αίτημα της αγωγής μπορεί να είναι: α) η καταψήφιση της αξιούμενης παροχής ή β) η αναγνώριση της αντίστοιχης αξίωσης”. Ακολούθως , στο άρθρο 74 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: “ 1. Άσκηση αγωγής υπό αίρεση δεν επιτρέπεται. 2 Η αγωγή μπορεί να έχει, εκτός από την κύρια, και μια ή περισσότερες επικουρικές πραγματικές ή νομικές βάσεις”, στο άρθρο δε 75 παρ.3 αυτού ότι: “Μεταβολή του αιτήματος της αγωγής είναι απαράδεκτη. Κατ' εξαίρεση , ο ενάγων μπορεί, ως το τέλος της πρώτης συζήτησης, να περιορίσει το αίτημα της αγωγής ή να το μετατρέψει από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό ή από αναγνωριστικό σε καταψηφιστικό”. Περαιτέρω, στο άρθρο 138 παρ.1 του αυτού Κώδικα ορίζεται ότι: “ Υπομνήματα των διαδίκων, για την ανάπτυξη των ισχυρισμών τους ,κατατίθενται στη γραμματεία ...”, στο άρθρο δε 131 παρ.1 ότι: “Οι διάδικοι μπορούν να προβάλλουν, εκτός από τους λόγους οι οποίοι περιέχονται στο ένδικο βοήθημα .... που ασκήθηκε από αυτούς, και προσθέτους…»
5. Επειδή, κατά την έννοια των πιο πάνω διατάξεων σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (Εισ.Ν.Α.Κ., π.δ. 456/1984, Α' 164), σύμφωνα με τις οποίες «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου (των δήμων και κοινοτήτων) κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το Δημόσιο (οι δήμοι και κοινότητες) ενέχονται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος. ...», σε περίπτωση αγωγής κατά τα άρθρα 105 και 106 του Εισ.Ν.ΑΚ το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει την παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας οργάνων του Δημοσίου, ή των δήμων ή κοινοτήτων, από την οποία απορρέει η αξίωση προς αποζημίωση, σαφή έκθεση των πραγματικών περιστατικών και τους λόγους που θεμελιώνουν κατά νόμον την αξίωση, καθώς και ορισμένο αίτημα. Εξάλλου, από το συνδυασμό των ως άνω προπαρατεθεισών διατάξεων του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας συνάγεται ότι δεν είναι επιτρεπτή η μεταβολή της βάσης της αγωγής με το επ' αυτής υπόμνημα του ενάγοντος (Σ.τ.Ε 783/2011, 1414/2017, βλ. και σχετ. Σ.τ.Ε 898/2014, 2170/2015, 1228. 1536/2016), ούτε με δικόγραφο προσθέτων λόγων ενώπιον του δικάζοντος το πρώτον δικαστηρίου (Σ.τ.Ε 1370/2020). Οι ισχυρισμοί δε, με τους οποίους μεταβάλλεται η γενεσιουργός αιτία της αξίωσης το πρώτον με μεταγενέστερα της αγωγής δικόγραφα (υπόμνημα, πρόσθετοι λόγοι) είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι (Σ.τ.Ε 1370/2020).
6. Επειδή, με την 64393/18-7-05 σύμβαση μεταξύ του Δήμου ……… και της κοινοπραξίας “ ………..” η οποία, ανακηρύχθηκε ανάδοχος του έργου “Κατασκευή Δημαρχιακού Μεγάρου ….. και Υπόγειου Σταθμού Αυτοκινήτων”, καθώς και των μελών της, ανωνύμων εταιριών “ ……Α.Τ.Ε”, “……. Α.Ε” και “……. Α.Ε”, συμφωνήθηκε, κατά τα προβλεπόμενα στη διακήρυξη και τα συμβατικά τεύχη , η συγχρηματοδότηση κατασκευής του επί της οδού …….. δημοτικού αυτού έργου, το οποίο περιελάμβανε και την κατασκευή Υπόγειου Σταθμού Αυτοκινήτων (Σταθμού στο εξής), 851 θέσεων , συνολικού εμβαδού 33.268 τ.μ, καταλαμβάνοντος τρεις υπόγειους ορόφους, από την ανάδοχο κοινοπραξία, με το αναφερόμενο στην οικονομική προσφορά της ποσό, ύψους 2.360.0G0 ευρώ και με αντάλλαγμα την παραχώρηση, λειτουργία και εκμετάλλευσης του σταθμού για το ορισθέν επίσης στην προσφορά χρονικό διάστημα, διάρκειας δέκα (10) ετών, αρχής γενομένης από την έκδοση της σχετικής άδειας λειτουργίας (άρθρο 4.1 .β), κατά τους ειδικότερους όρους του συμφωνητικού. Με το εν λόγω συμφωνητικό, μεταξύ των άλλων, θεσπίστηκε υποχρέωση της αναδόχου του έργου κοινοπραξίας να λειτουργεί, συντηρεί και εκμεταλλεύεται τον Υπόγειο Σταθμό Αυτοκινήτων κατά τη διάρκεια του χρόνου παραχώρησης η ίδια ή με φορέα (ανώνυμη εταιρία) που θα συσταθεί για το σκοπό αυτό από τα μέλη της αναδόχου ή με υπεκμισθωτή ,μετά από έγκριση του Δήμου, κατά τα οριζόμενα στην Ειδική Συγγραφή Υποχρεώσεων (Ε.Σ.Υ) και το παράρτημα των Ειδικών Όρων της ( άρθρο 4.2.δ) και να καταβάλει στον κύριο του έργου (Δήμο………), ποσοστό 20% επί των συνολικών μηνιαίων ακαθάριστων εσόδων του Υ.Σ.Α για όλη τη διάρκεια του χρόνου παραχώρησης των δέκα (10) ετών, όπως αυτά προσδιορίζονται στο άρθρο 5 του παραρτήματος της Ε.Σ.Υ (άρθρο 4.2.ε). Στη συνέχεια , κατ' εφαρμογή του άρθρου 4.2.δ της σύμβασης αυτής για εκμετάλλευση του Σταθμού με φορέα ανώνυμη εταιρία, με την 84304/21.10.2009 σύμβαση που καταρτίστηκε μεταξύ αφενός του Δήμου ……, αφετέρου της ενάγουσας και εκ τρίτου την ανωτέρω ανάδοχο κοινοπραξία, καθώς και την εισελθούσα στο έργο Κατασκευαστική κοινοπραξία “……….. ”, και των μελών τους ανωνύμων εταιριών, παραχωρήθηκε η εκμετάλλευση του Σταθμού στην ενάγουσα για δέκα έτη, ήτοι για το χρονικό διάστημα από 30-8-2010 μέχρι την 30-8-2020. Με τους όρους 7,10,11 και 12 της σύμβασης αυτής, ταυτόσημους κατά περιεχόμενο με το άρθρο 9ο της σύμβασης εκτέλεσης του έργου, συμφωνήθηκε μεταξύ άλλων, η καταβολή αποζημίωσης για θετικές ζημίες κατά τα άρθρα 7.1 και 9.4 του ν. 1418/1984 στην παραχωρησιούχο σε περίπτωση μεταβολής της νομοθεσίας που συνεπάγεται την κατάργηση του δικαιώματος λειτουργίας ,συντήρησης και εκμετάλλευσης του Σταθμού , μείωση των θέσεων στάθμευσης ή ουσιώδη δυσμενή επίδραση στη λειτουργία και εκμετάλλευσή του , ενώ προβλέφθηκε η διαδικασία διαπραγμάτευσης σε περίπτωση που ήθελε “μεταβληθούν ουσιωδώς και δυσμενώς για την παραχωρησιούχο οι κυκλοφοριακές συνθήκες της περιοχής στην οποία βρίσκεται ο Σταθμός για διάστημα μεγαλύτερο των έξι (6) μηνών” ώστε να επιτευχθεί η οικονομική ισορροπία της σύμβασης “είτε με μείωση του ποσοστού που λαμβάνει ο Δήμος επί των εσόδων του Σταθμού είτε με την επαύξηση της περιόδου παραχώρησης της εκμετάλλευσης του” (όρος 7 ), η διασφάλιση εκ μέρους του Δήμου της ελεύθερης και απρόσκοπτης πρόσβασης των χρηστών στο Σταθμό κατά τη διάρκεια παραχώρησης ,μέσω του βασικού οδικού δικτύου της πόλης (όρος 10 ) και “η διασφάλιση εκ μέρους του Δήμου ότι κατά τη διάρκεια της περιόδου παραχώρησης δεν πρόκειται να ιδρύσει χώρο στάθμευσης αυτοκινήτων σε ακτίνα 500 μέτρων από τον άνω Υπόγειο Σταθμό, ότι θα προβαίνει στις απαραίτητες ενέργειες στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων και δυνατοτήτων του για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης πέριξ του άνω Σταθμού ή και θα ζητά την συνδρομή των αρμοδίων οργάνων και υπηρεσιών ,ανάλογα με το χαρακτηρισμό των οδών”(όρος 11) και τέλος η συνδρομή στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων και δυνατοτήτων του στη δημιουργία δημόσιας η ιδιωτικής λεωφορειακής γραμμής για τη διευκόλυνση της πρόσβασης των χρηστών στον άνω Υπόγειο Σταθμό” (όρος 12). Όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα με το δικόγραφο της αγωγής , εξεταζόμενων κατ' ανάγκη μετά την παραίτησή της, κατά τα αναφερόμενα στην εισαγωγική σκέψη, μόνο των ισχυρισμών της κατά το διατηρηθέν κεφάλαιο, το ως άνω ποσό των 2.360.000 ευρώ, που εκτιμήθηκε ως ισόποση συμβατική δαπάνη για την παραχώρηση του αποκλειστικού δικαιώματος στην ανάδοχο κοινοπραξία σύμφωνα και με την οικονομική της προσφορά επί δέκα (10) έτη μετά την μεταβίβαση του ως άνω δικαιώματος παραχώρησης σ' αυτή, αποτελεί την οικονομική επένδυσή της στην εν λόγω επιχείρηση. Ότι, με την έναρξη της λειτουργίας του Σταθμού στις 16.8.2010, ενέσκηψε στη Χώρα πρωτοφανής απρόβλεπτη οικονομική κρίση, την οποία αποδέχθηκε η Ελληνική Βουλή το Μάρτιο του 2010, κατάσταση που δεν μπορούσε να προβλεφθεί το έτος 2009, εξαιτίας της οποίας αναγκάστηκε να υπογράψει τρία Μνημόνια Συνεννόησης , τούτο δε είχε αντίκτυπο και στην ενάγουσα, καθώς επήλθε ανατροπή των δεδομένων της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης παραχώρησης, αφού αντί των ακαθάριστων εσόδων ύψους 11.540.102,50 ευρώ που ,σύμφωνα με την αποτελούσα στοιχείο της τεχνικοοικονομικής προσφοράς κάθε διαγωνιζόμενου Μελέτη βιωσιμότητας του σταθμού, έπρεπε να έχει για το διάστημα από 16.8.2010 έως 30.4.2018, ώστε να καταστεί βιώσιμη η επιχείρησή της, πραγματοποίησε έσοδα μόλις 2.003.279,16 ευρώ. Ότι η μείωση αυτή, κατά την ενάγουσα, οφείλεται στην μη λήψη των απαραίτητων μέτρων από τον εναγόμενο Δήμο προς αποτροπή της παράνομης στάθμευσης γύρω από τον υπόγειο σταθμό αυτοκινήτων, σε συνάρτηση με τον μεγάλο περιορισμό της κίνησης των κυκλοφορούντων στο κέντρο ….. αυτοκινήτων η οποία για το έτος 2010 έφθασε σε ποσοστό 25%, ενώ για το έτος 2013 σε ποσοστό 30% και στην ακινησία εξίσου μεγάλου αριθμού αυτοκινήτων, εξαιτίας της οικονομικής κρίσης. Ειδικότερα, η ενάγουσα προβάλλει ότι με τον όρο 11 τη σύμβασης παραχώρησης ο εναγόμενος ανέλαβε ρητά τη συμβατική υποχρέωση να ελέγχει την παράνομη στάθμευση πέριξ του Σταθμού, δηλαδή να λαμβάνει τα απαιτούμενα μέτρα ώστε να μην σταθμεύουν (παρανόμως) στις οδούς πέριξ του σταθμού αυτοκίνητα και έτσι να αποφεύγεται η απώλεια για το Σταθμό αντίστοιχων μισθώσεων θέσεων πάρκινγκ δεδομένου ότι κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και τα σχετικά στατιστικά δεδομένα οι παρανόμως σταθμεύοντες στους γύρω δρόμους θα ήταν άλλως πελάτες του σταθμού. Αποτελεί δε ,κατά τον ισχυρισμό της, κεφαλαιώδους σημασίας ,από πλευράς βιωσιμότητας για το Σταθμό, η τήρηση της συμβατικής αυτής υποχρέωσης του εναγομένου . Ωστόσο, κατά τα υποστηριζόμενα από την εκκαλούσα , τα όργανα του τελευταίου επέδειξαν έναντι αυτής υπαίτια συμπεριφορά , συνιστάμενη σε υπαίτια παράβαση του όρου 11 της σύμβασης παραχώρησης. Από την μη πάταξη δε της παράνομης στάθμευσης, παρά τις επανειλημμένες διαμαρτυρίες της και εκκλήσεις (προφορικές και γραπτές), αλλά και την παρελκυστική τακτική του εναγομένου περί δήθεν εξαγοράς από αυτόν του σταθμού, εξαιτίας των οποίων θεώρησε περιττή τη συνέχιση παρόμοιων ενεργειών, δημιουργούνται, κατά την ενάγουσα, συνθήκες συμβατικής ενοχής αλλά και πταίσματος από αδικοπραξία, δηλαδή αμέλεια για εκπλήρωση υποχρέωσης απορρέουσας από το γενικό καθήκον πρόνοιας της διοίκησης σε εξυπηρέτηση του διοικούμενου να του παράσχει καλύτερη ποιότητα ζωής και συνεπώς αξίωση προς αποζημίωσή της για τη ζημία που υπέστη ποσού ,κατά την ενάγουσα, 1.997.688 ευρώ. Το ποσό αυτό, όπως υποστηρίζει αντιστοιχεί στην απώλεια του κέρδους που με πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε από την εκμετάλλευση του Σταθμού (διαφυγόν κέρδος-άρθρο 298 ΑΚ), εάν ο εναγόμενος εκπλήρωνε και δεν παραβίαζε την πιο πάνω συμβατική υποχρέωση, που ανέρχεται για 300 αυτοκίνητα παρανόμως σταθμευμένα πέριξ του Σταθμού , ημερησίως σε ποσό τουλάχιστον 966 ευρώ.
7. Επειδή, με τους από 15-11-2019 πρόσθετους λόγους, που κατέθεσε παραδεκτώς, αντίγραφο των οποίων κοινοποίησε στον εναγόμενο Δήμο (σχετ. η 6556 Α715-11-2019 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο ……), η ενάγουσα επικαλούμενη τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισ.Ν.ΑΚ, υποστηρίζει το πρώτον ότι ο εναγόμενος Δήμος παρά τις υποχρεώσεις που τον βαρύνουν από τη σχετική νομοθεσία αλλά και την επίμαχη σύμβαση (άρθρο 11 της σύμβασης παραχώρησης), ως προς τη μη ίδρυση χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων σε ακτίνα 500 μέτρων από το Σταθμό και ως προς την αντιμετώπιση της παράνομης στάθμευσης στις παρακείμενες του νέου Δημαρχιακού Μεγάρου οδού, ενδεικτικά αναφερομένων των οδών ………….., προέβη σε ενέργειες αντίθετες με τα συμφωνηθέντα γιατί, αφενός προχώρησε στη λειτουργία συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης σε περιοχή πέριξ του Σταθμού, αφετέρου δεν έλαβε τα απαραίτητα μέτρα για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης, όπως υποχρεούνταν από το άρθρο 1 του ν. 3731/2008, που αφορά τις αρμοδιότητες της Δημοτικής Αστυνομίας για τον έλεγχο της τήρησης των διατάξεων ως προς την κυκλοφορία των πεζών, τη στάση και στάθμευση των οχημάτων και την επιβολή διοικητικών κυρώσεων. Αποτέλεσμα των ως άνω παραλείψεων είναι το υφιστάμενο πρόβλημα της άναρχης και απαγορευμένης στάθμευσης να οξυνθεί, να υποστεί δε από την αντισυμβατική αυτή συμπεριφορά ζημία καθώς οι χρήστες του Σταθμού για τα επίμαχα επτά έτη, βάσει των στοιχείων του κύκλου των εργασιών της δεν ανήλθαν σε αριθμό ούτε στον ελάχιστο προβλεπόμενο σε σχέση με την έκθεση βιωσιμότητας και ως εκ τούτου τα έσοδά της να είναι μειωμένα πέραν κάθε πρόβλεψης. Τούτο δε συνέβη, με αποκλειστική υπαιτιότητα των οργάνων του εναγομένου, αφού η ίδια (ενάγουσα) προέβη στις απαραίτητες ενέργειες (διαμαρτυρίες) και κατέβαλε κάθε δυνατή προσπάθεια προς εξεύρεση λύσης , θέτοντας υπόψη του εναγόμενου τη ζημία που προξενείται από την αδιάλλακτη θέση της, η οποία, κατ' αυτήν ανέρχεται στο αιτηθέν ποσό των 1.997.688 ευρώ, όπως τούτο προκύπτει με αντικειμενικό και σταθερό τρόπο, με γνώμονα τα μεγέθη και τους αριθμούς ,που ερείδονται στην έκθεση βιωσιμότητας και το ύψος του διαπιστούμενου προβλήματος της παράνομης στάθμευσης στους δρόμους πέριξ του Σταθμού, δοθέντος ότι υπάρχει γενική απαγόρευση της στάθμευσης οχημάτων σε αυτούς, σύμφωνα με την οδική σήμανση.
8. Επειδή, από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι η ένδικη διαφορά κατά το μέρος που φέρεται προς εκδίκαση στο Δικαστήριο, ανέκυψε από την παραβίαση , κατά την ενάγουσα, εκ μέρους του εναγομένου Δήμου των συμφωνηθέντων με την από 18-7- 2005 σύμβαση μεταξύ αυτού και της αναδόχου εταιρίας και ειδικότερα του όρου 9.4 αυτής ,όπως αυτός επαναλήφθηκε στην παραπάνω από 21-10-2009 σύμβαση παραχώρησης ως όρος 11, σχετικού με την υποχρέωση ελέγχου της παράνομης στάθμευσης πέριξ του σταθμού , την λειτουργία και εκμετάλλευση του οποίου καθ' υποκατάσταση της αναδόχου κοινοπραξίας στο έργο ανέλαβε η ενάγουσα . Όμως ούτε στη σύμβαση ανάθεσης εκτέλεσης του έργου ,ούτε στη σύμβαση παραχώρησης περιέχονται ειδικές ρυθμίσεις για την παραβίαση του ως άνω όρου , σχετικά με τη διασφάλιση εκ μέρους του εναγόμενου Δήμου της ομαλής λειτουργίας του Σταθμού ( μη ίδρυση χώρου στάθμευσης πλησίον αυτού, λήψη μέτρων για αποτροπή της παράνομης στάθμευσης) , όπως αντίθετα ρητά τούτο προβλέπεται για την περίπτωση μεταβολής των κυκλοφοριακών συνθηκών για την οποία προβλέπεται στάδιο διαπραγμάτευσης μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών και επομένως επί διαφωνίας ενδικοφανής διαδικασία κατά τα άρθρα 12 και 13 του ν.1418/1984 . Συνεπώς για την αναφυείσα ως άνω διοικητική διαφορά πηγάζουσα από τη σύμβαση και μη αφορώσα σε αξίωση της ενάγουσας για αποζημίωση , ρυθμιζόμενη από ειδικές για τις διοικητικές συμβάσεις διατάξεις , επιλυόμενης τελικά με την άσκηση προσφυγής, χωρεί ευθεία αγωγή αποζημίωσης για την επίλυση της οποίας αρμόδιο είναι το Δικαστήριο τούτο (πρβλ. Σ.τ.Ε 77/2009).Το ποσό δε που αιτείται η ενάγουσα για αποζημίωση , ως τμήμα του αρχικώς προσδιορισμένου μέρους του εργολαβικού ανταλλάγματος των 2.360.000 ευρώ, με βάση την μελέτη βιωσιμότητας, δεν έχρηζε έγκρισης από την Διευθύνουσα Υπηρεσία ώστε να αποτελέσει πιστοποίηση προς είσπραξή του και σε τυχόν απόρριψή του από αυτή , μετά την τήρηση ενδικοφανούς διαδικασίας, αντικείμενο προσφυγής . Επομένως, ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι η υπό κρίση αγωγή ασκείται απαράδεκτα ,αφενός γιατί η απαίτηση της ενάγουσας προβάλλεται το πρώτον με την αγωγή ,καθώς αυτή δεν έχει εκκαθαρισθεί, αφετέρου για το λόγο ότι η ενάγουσα ουδέποτε υπέβαλε σχετικό αίτημα στην αρμόδια υπηρεσία του εναγομένου και ως εκ τούτου δεν τήρησε την προβλεπόμενη προδικασία, ασκώντας ακολούθως προσφυγή, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω, στο δικόγραφο της αγωγής δεν περιγράφονται πραγματικά περιστατικά με βάση τα οποία να στοιχειοθετείται ευθύνη του εναγομένου Δήμου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την άσκηση των καθηκόντων τους ,όπως απαιτείται, σύμφωνα με τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 74 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας , ούτε αναφέρονται οι λόγοι που θεμελιώνουν κατά νόμο την αξίωση για αποζημίωση σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του Εισ.Ν.Α.Κ. Συνεπώς , δεν συντρέχει εν προκειμένω εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων τις οποίες , εσφαλμένα επικαλείται η ενάγουσα με τους πρόσθετους λόγους , αποπειρώμενη ανεπίτρεπτα ,σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν στην σκέψη 5, με την μεταβολή της νομικής βάσης της αγωγής , να θεμελιώσει ευθύνη του εναγομένου Δήμου αποδίδοντας σ' αυτόν υπαιτιότητα για παραλείψεις των οργάνων του , αιτιωδώς συνδεόμενη με την θετική ζημία και το διαφυγόν κέρδος του άρθρου 298 εδ.β' του ΑΚ που ,κατ' αυτήν, προκλήθηκε για την επιχείρησή της. Το γεγονός ότι στο δικόγραφο της αγωγής γίνεται αναφορά σε υπαίτια συμπεριφορά των οργάνων του εναγόμενου ως προς τη μη διαφύλαξη του γύρω από το Σταθμό χώρου ,δεν αρκεί να στοιχειοθετήσει παρανομία αυτών κατά την έννοια των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝ.Α.Κ, αφού η παράλειψη αυτή που αποδίδεται στον εναγόμενο συνδέεται με τη μη τήρηση ανειλημμένης συμβατικής του υποχρέωσης. Συνεπώς , η υπό κρίση αγωγή αποτελεί ευθεία αγωγή αποζημίωσης , στα πλαίσια της οποίας εξετάζονται οι προβαλλόμενες εκατέρωθεν αιτιάσεις των διαδίκων.
9. Επειδή, στο άρθρο 51 του π.δ 609/1985 ορίζεται ότι: “ 1. Η υποκατάσταση άλλης εργοληπτικής επιχείρησης στην κατασκευή του έργου σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 5 του ν.1418/1984 προτείνεται από τη Διευθύνουσα Υπηρεσία και εγκρίνεται από την Προϊστάμενη Αρχή....2. Για να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου , σύμφωνα με το τρίτο εδάφιο της παρ.6 του άρθρου 5 του ν.1418/1984 στην αίτηση του αναδόχου προσδιορίζεται το τμήμα της εργολαβίας για το οποίο ζητείται η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη και η πιστοποίηση μετά την οποία όλες οι πληρωμές θα διενεργούνται απευθείας στο νέο ανάδοχο. Με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή καθορίζεται το τμήμα της εργολαβίας για το οποίο ισχύει η υποκατάσταση, αν η υποκατάσταση δεν γίνεται για το σύνολο του έργου, η πιστοποίηση μετά την οποία οι πληρωμές θα διενεργούνται στο νέο ανάδοχο, οι εγγυήσεις του νέου αναδόχου και κάθε αναγκαία λεπτομέρεια. Στις περιπτώσεις της παραγράφου αυτής ο υποκατάστατος του αναδόχου επέχει στο εξής θέση αναδόχου και αναλαμβάνει όλες τις ευθύνες για το σύνολο του έργου ή για τα τμήματα του έργου που προσδιορίζονται με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή της ευθύνης του αρχικού αναδόχου. Οι εγγυήσεις επ' ονόματι του αρχικού αναδόχου ή το μέρος τους που ορίζεται με την εγκριτική απόφαση αποδίδονται αφού προηγουμένως κατατεθούν νέες ισόποσες εγγυήσεις από το νέο ανάδοχο. Μόνο μετά την κατάθεση αυτή επέρχεται η απαλλαγή του αρχικού αναδόχου από την ευθύνη του.3. Σε περίπτωση αναδόχου κοινοπραξίας που την υποκατάσταση ζητεί μέλος της απαιτείται η συναίνεση όλων των μελών της κοινοπραξίας και κατά τα λοιπά εφαρμόζονται ανάλογα οι προηγούμενες παράγραφοι....4....”.
10. Επειδή, εξάλλου, το π.δ 334/2000 (Α'279) “Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας για τα δημόσια έργα προς τις διατάξεις της Οδηγίας 93/37/ΕΟΚ, όπως^Α τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε (διόρθωση σφαλμάτων ΑΊ 33/2001), το οποίο εφαρμόζεται στην ένδικη σύμβαση, σύμφωνα με το άρθρο 6 της διακήρυξης, ορίζει στο άρθρο 3 ότι Για την εφαρμογή του παρόντος διατάγματος οι παρακάτω όροι έχουν την εξής σημασία: α. “Συμβάσεις δημοσίων έργων” είναι οι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας συναπτόμενες εγγράφως μεταξύ αφενός ενός εργολήπτη και αφετέρου μιας αναθέτουσας αρχής, όπως αυτή ορίζεται στο στοιχείο β' και οι οποίες έχουν ως αντικείμενο είτε την εκτέλεση είτε τόσο την εκτέλεση όσο και τη μελέτη έργων που αφορούν σε μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στο Παράρτημα I του παρόντος, ή ενός έργου, όπως αυτό ορίζεται στο στοιχείο γ', είτε ακόμη την πραγματοποίηση με οποιαδήποτε μέσα ενός έργου το οποίο ανταποκρΐνεται στις επακριβώς αναφερόμενες από την αναθέτουσα αρχή ανάγκες, β. Ως “Αναθέτουσες Αρχές”, νοούνται το Κράτος, οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης ,....γ. Ως “ Έργο” νοείται το αποτέλεσμα ενός συνόλου οικοδομικών εργασιών ή εργασιών πολιτικού μηχανικού που προορίζεται να πληροί αυτό καθ' αυτό μία οικονομική ή τεχνική λειτουργία, δ. “Συμβάσεις Παραχώρησης Δημοσίων Έργων” είναι συμβάσεις δημοσίων έργων στις οποίες το εργολαβικό αντάλλαγμα συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου από τον ανάδοχο είτε στο δικαίωμα αυτό σε συνδυασμό με καταβολή αμοιβής η. “ Ανάδοχος εργολήπτης” είναι η εργοληπτική επιχείρηση στην οποία ανατίθεται με σύμβαση η εκτέλεση του έργου, θ. “ Ανάδοχος Παραχώρησης” είναι η επιχείρηση ή οι επιχειρήσεις ...., στους οποίους ανατίθεται με σύμβαση παραχώρησης η εκτέλεση του έργου”, στο άρθρο 6 ότι: “ 1. Στις συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων του στοιχείου δ' του άρθρου 3 του παρόντος εφαρμόζονται οι κανόνες δημοσιότητας που καθορίζονται στο άρθρο 13 παρ. 3, 6, 7, 9 έως 12 και 14, καθώς και στο άρθρο 18 του παρόντος , εφόσον η αξία της σύμβασης παραχώρησης ανέρχεται σε ποσό ίσο ή μεγαλύτερο των 5.000.000 μονάδων ευρώ.2....”, στο άρθρο 7 ότι: “1....2. Οι “κλειστές διαδικασίες” είναι οι “δημοπρασίες με προεπιλογή”, που προβλέπονται στο άρθρο 4 παρ.2β του ν. 1418/1984 (Α'23) ,στα πλαίσια των οποίων μόνον οι εργολήπτες που έχουν προσκληθεί από την αναθέτουσα αρχή μπορούν να υποβάλουν προσφορά. 3...”. Σύμφωνα δε με το άρθρο 4 του ν. 1418/1984, το οποίο εφαρμόζεται ,κατ'άρθρο 37 παρ.1 του ως άνω π.δ 334/2000, στα ως άνω δημόσια έργα, “ Η δημοπρασία με προεπιλογή διεξάγεται ως εξής: Αρχικά εκδηλώνουν ενδιαφέρον συμμετοχής όλοι όσοι θεωρούν ότι διαθέτουν τα προσόντα που προδιαγράφονται στη διακήρυξη.
Ακολουθεί προεπιλογή και πρόσκληση για συμμετοχή στην κυρίως δημοπρασία και επίδοση προσφοράς εκείνων που έχουν προεπιλογεί. Η διαδικασία αυτή εφαρμόζεται κυρίως σε έργα μεγάλης σπουδαιότητας ή εξειδικευμένα...(παρ.2β)... Η διακήρυξη για τη δημοπράτηση καθορίζει το σύστημα υποβολής των προσφορών . Συστήματα υποβολής προσφορών είναι: α) β) γ) η") (όπως αντικαταστάθηκε με την παρ.3 του άρθρου 1 του ν.2229/1994 (Α' 138). Η προσφορά που περιλαμβάνει τη μερική ή ολική αυτοχρηματοδότηση με αντάλλαγμα τη λειτουργία ή εκμετάλλευση του έργου ή άλλα τυχόν ανταλλάγματα έναντι της κατασκευής του έργου. Τα συστήματα αυτά μπορεί να εφαρμοσθούν και σε συνδυασμό μεταξύ τους στη δημοπρασία του ίδιου έργου (παρ.4) Η υποκατάσταση τρίτου στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) απαγορεύεται χωρίς έγκριση του φορέα κατασκευής του έργου. Σε κάθε περίπτωση υποκατάστασης ο ανάδοχος ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου και οποιονδήποτε τρίτο. Κατ' εξαίρεση ,μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο (παρ.6 όπως συμπληρώθηκε με την παρ. 5 του άρθρου 2 του ν.2229/1994, ΑΊ38), στο δε άρθρο 5 αυτού (ορίζεται) ότι: “1....2. Ως προς τον τρόπο καταβολής του εργολαβικού ανταλλάγματος οι συμβάσεις κατασκευής δημοσίων έργων καταρτίζονται ανάλογα με το σύστημα υποβολής προσφοράς που ακολουθήθηκε στη δημοπρασία κατά το άρθρο 4 παρ.4...”.. Τέλος, στο άρθρο 13 του π. δ/τος 609/1985 ορίζονται τα εξής: "1. Το σύστημα προσφοράς που περιλαμβάνει άλλα ανταλλάγματα (περ. η' παρ.4 άρθρου 4 του ν. 1418/1984) εφαρμόζεται όταν ο κύριος του έργου, προκειμένου να πραγματοποιήσει την κατασκευή ,κρίνει σκόπιμη την παραχώρηση άλλου εργολαβικού ανταλλάγματος εκτός από πλήρη χρηματική καταβολή ή αντιπαροχή ακινήτων. Τέτοια ανταλλάγματα μπορεί να είναι η παραχώρηση της χρήσης ή της εκμετάλλευσης του έργου για ορισμένη χρονική περίοδο,....”.
11. Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις (ταυτόσημου περιεχομένου με αυτές της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών», EE L 134), προκύπτει ότι αποτελεί δημόσια σύμβαση παραχώρησης δημόσιου έργου ,εφόσον πληρούνται και οι λοιπές προϋποθέσεις , η σύμβαση η οποία έχει ως αντικείμενο (ή ως κύριο αντικείμενό/επί μικτής σύμβασης) την ανάθεση της εκτέλεσης και της εκμετάλλευσης ορισμένου έργου. Ειδικότερα , πρόκειται για σύμβαση παραχώρησης δημοσίου έργου, όταν το, αντάλλαγμα για τον ανάδοχο ,ο οποίος έχει αναλάβει την κατασκευή του έργου ή την εκτέλεση των εργασιών ,συνίσταται είτε αποκλειστικά στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου είτε στο δικαίωμα εκμετάλλευσης του έργου σε συνδυασμό με την καταβολή αμοιβής από την αναθέτουσα αρχή.

Εξάλλου, με τη σύμβαση παραχώρησης υπηρεσιών (αντίστοιχης της παραχώρησης έργου) παραχωρείται στον ενδιαφερόμενο οικονομικό φορέα το δικαίωμα της οικονομικής εκμετάλλευσης των παραχωρούμενων υπηρεσιών (ήτοι το δικαίωμα να έχει ο οικονομικός φορέας ίδια έσοδα από τους τρίτους-χρήστες των υπηρεσιών) και η παραχώρηση αυτή συνεπάγεται την εκ μέρους του ανάληψη του σύμφυτου με την εκμετάλλευση επιχειρηματικού κινδύνου. Αποδέκτες δε των υπηρεσιών, για την παροχή των οποίων δεσμεύεται ο παραχωρησιούχος είναι τρίτοι, μη μετέχοντες στη συμβατική σχέση (βλ. ΕΑΣ.τ.Ε 127/2016, 142/2016).
12. Επειδή , όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με βάση την από 20-8-2002 αναλυτική διακήρυξη του Δήμου ………. προκηρύχθηκε διαγωνισμός με προεπιλογή (διεξαγωγής της α' φάσης με κλειστή διαδικασία), για την επιλογή αναδόχου κατασκευής του έργου κατασκευής του Δημαρχιακού Μεγάρου …. και Υπογείου Σταθμού Αυτοκινήτων με συγχρηματοδότηση από τον ανάδοχο , προϋπολογισμού 46.700.000 ευρώ (με Φ.Π.Α και αναθεώρηση), και με το σύστημα υποβολής προσφοράς που περιλαμβάνει τη μερική ή ολική αυτοχρηματοδότηση με αντάλλαγμα τη λειτουργία ή εκμετάλλευση του έργου για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα. Με τη διακήρυξη προβλέφθηκε η συνυποβολή με την τεχνική προσφορά μελέτης βιωσιμότητας του σταθμού ,όπου θα προσδιορίζεται επακριβώς μεταξύ άλλων το τίμημα της στάθμευσης ανά ώρα , σε τιμές που ίσχυαν κατά το χρόνο της διακήρυξης (άρθρο 9.5.2.4). Με το 4028/14-11-2003 έγγραφο της Διεύθυνσης Μελετών Αρχιτεκτονικών Έργων, δόθηκαν οι απαραίτητες εξηγήσεις που αφορούσαν τους όρους του διαγωνισμού ,όπως ότι ο κύριος του έργου Δήμος δεν εγγυάται την υπαγωγή της επένδυσης στο ν.2601/1998 και την επιδότησή της και ως εκ τούτου μελέτη βιωσιμότητας που θα βασίζεται στην παραδοχή ότι είναι δεδομένη η υπαγωγή της επένδυσης στο νόμο αυτό δεν είναι αποδεκτή, ότι ο χρόνος παραχώρησης αποτελεί ένα από τα κριτήρια για την επιλογή του αναδόχου, ότι θα ελεγχθεί ,επί ποινή αποκλεισμού, η ρεαλιστικότητα των παραδοχών, των δεδομένων και των αποτελεσμάτων της μελέτης βιωσιμότητας ,που θα υποβάλλονταν με το
φάκελο της οικονομικής προσφοράς, ότι για την προστασία του παραχωρησιούχου θα / προβλεφθεί στη σύμβαση παράταση του χρόνου ή και αποζημίωση σε περίπτωση μεταβολής της νομοθεσίας κατά τη διάρκεια της παραχώρησης, ότι την ευθύνη από γεγονότα ανώτερης βίας για το μέρος που δεν καλύπτονται από ασφαλίσεις θα αναλάβει ο κύριος του έργου. Η κοινοπραξία “……….. ”, που ανακηρύχθηκε ανάδοχος της εκτέλεσης του έργου .κατ' εφαρμογή σχετικού όρου της σύμβασης εκτέλεσης παραχώρησε το δικαίωμα της αποκλειστικής εκμετάλλευσης του Σταθμού στην ενάγουσα ,υπογράφοντας με αυτή και τον εναγόμενο Δήμο στις 21-10-2009 τη σύμβαση παραχώρησης , με την οποία αποξενώθηκε η ανάδοχος από το δικαίωμα τούτο και ευθύνη ή υποχρέωση για κάθε συναφή αιτία. Με την εν λόγω σύμβαση συμφωνήθηκαν μεταξύ άλλων η παραχώρηση του Δήμου στην ενάγουσα του αποκλειστικού δικαιώματος της λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Σταθμού για 10 έτη από την έκδοση της λειτουργίας του , σύμφωνα με την 7η ενδεικτική τμηματική προθεσμία του τροποποιημένου άρθρου 2 παρ.2 της Ε.Σ.Υ(όρος 1), με την υποχρέωση α) της καταβολής από την παραχωρησιούχο “ ……… ΑΕ” (ενάγουσα) ποσοστού 20% επί των συνολικών μηνιαίων ακαθαρίστων εσόδων του Σταθμού για τη διάρκεια παραχώρησης (10 έτη), προσδιοριζόμενων αυτών στο άρθρο 5 του παραρτήματος της Ε.Σ. Υ, β) της πληρωμής των εξόδων κατανάλωσης ρεύματος και νερού για τη χρήση του Σταθμού, γ) της καταβολής των δημοτικών τελών και του δημοτικού φόρου για τους χώρους εκμετάλλευσης, οι οποίοι αναφέρονται κατά χώρο στάθμευσης και εμβαδό (υπόγειοι, ημιυπόγειο). Με την σύμβαση επαναλαμβάνονται αυτολεξεί οι όροι της αρχικής σύμβασης(άρθρο 9ο) που αφορούν την μη ομαλή λειτουργία του Σταθμού ( κατάργηση δικαιώματος της παραχωρησιούχου για τη λειτουργία του Σταθμού, μεταβολή συνθηκών λειτουργίας) , την υποχρέωση του Δήμου για ακώλυτη λειτουργία του Σταθμού ( μη ίδρυση Σταθμού σε ακτίνα 500 μέτρων, έλεγχο της παράνομης στάθμευσης), την επέκταση του δικαιώματος λήψης του Δήμου (ποσοστού 20%) σε περίπτωση ανάπτυξης και άλλων δραστηριοτήτων του Σταθμού). Τέλος , στη σύμβαση περιλήφθηκε και όρος 17 υπό τον τίτλο “Ανωτέρα βία” σύμφωνα με τον οποίο “ Η παραχωρησιούχος και ο Δήμος …………. δεν θα υπέχουν ευθύνη για γεγονότα που συνιστούν ανωτέρα βία και κατά το διάστημα της διάρκειας της εκμετάλλευσης (17.1). Δεν υπέχουν επομένως ευθύνη για εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις, των οποίων η άσκηση και εκτέλεση παρακωλύεται από γεγονότα ανωτέρας βίας. Σε περίπτωση όμως που κατά το χρόνο εκμετάλλευσης του έργου παραταθεί η ανωτέρα βία άνω των πέντε (5) ημερών ,παρατείνεται και ο χρόνος εκμετάλλευσης αντίστοιχα με τη διάρκεια της ανωτέρας βίας (17.2). Η παραχωρησιούχος απαλλάσσεται από την υποχρέωση καταβολής του ποσοστού 20% για το χρόνο διάρκειας της ανωτέρας βίας(17.3). Εάν ο Σταθμός καταστραφεί τυχαία ή από ανωτέρα βία,ολόκληρο ή τμηματικά ,τότε οι συμβαλλόμενοι θα επιδιώξουν την επιδιόρθωση ή ανακατασκευή του από την ασφαλιστική αποζημίωση, η δε σύμβαση θα ισχύει με τους ίδιους όρους κατασκευής και εκμετάλλευσης (17.4)”. Η διοικητική παραλαβή προς χρήση του Δημαρχιακού Μεγάρου και του Σταθμού έγινε στις 26-7- 2010, ενώ στις 30-8-2010 παραδόθηκε ο Σταθμός στην ενάγουσα για να λειτουργήσει σύμφωνα με τους παραπάνω όρους παραχώρησης. Ωστόσο, όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα ο εναγόμενος Δήμος δεν εκπλήρωσε της υποχρέωσή του από την σύμβαση για διατήρηση της οικονομικής ισορροπίας , αφού αυτός παραβίασε τον όρο 7 εδ. β' της σύμβασης, παρά τις επανειλημμένες οχλήσεις της. Ειδικότερα, πέραν της αλληλογραφίας που είχε με το Δήμο ………… η ενάγουσα με την από 7-7-2011 εξώδικη διαμαρτυρία- πρόσκληση, επικαλούμενη τους όρους της σύμβασης παραχώρησης και με σχετική αναφορά στην μελέτη βιωσιμότητας της προσφοράς της αναδόχου κοινοπραξίας, στην μεταβολή της οικονομικής κατάστασης στη Χώρα και στην αδιαφορία του εναγομένου ως προς την εκπλήρωση των συμβατικών του υποχρεώσεων για αποτροπή της παράνομης στάθμευσης, ζήτησε αφενός την συμμόρφωση του Δήμου προς τη συμβατική της δέσμευση για εκπλήρωση των υποχρεώσεών του , αφετέρου τη σύμπραξη του εναγομένου στην τροποποίηση της σύμβασης παραχώρησης ,ώστε κατ' εφαρμογήν του όρου 7 της σύμβασης σε συνδυασμό με τα άρθρα 388 και 288 ΑΚ , να μειωθεί το ποσοστό δικαιωμάτων του Δήμου από 20% σε 5% και να αυξηθεί η διάρκεια της παραχώρησης σε σαράντα έτη. Τα αιτήματα αυτά απέρριψε η Διεύθυνση Οικονομικών Υπηρεσιών με το 87301/31- 10-2011 έγγραφο, απαντώντας ότι ο Δήμος δεν παρέβη τις συμβατικές του υποχρεώσεις, αφού προέβη στις απαραίτητες ενέργειες για την πάταξη της παράνομης στάθμευσης , ενώ ως προς τη στάθμευση των αυτοκινήτων στα πεζοδρόμια αναφέρθηκε στην θεσπιζόμενη απαγόρευση βάσει των σχετικών άρθρων του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας (άρθρο 34 παρ.2ε του ν.2696/1999, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 46 του ν.3542/2007). Προς τούτο, ότι δηλαδή προέβη στις απαραίτητες ενέργειες που υποχρεούνταν από τη σύμβαση ο εναγόμενος επικαλέστηκε 1) το 75408/1314/13-9-2011 έγγραφο του Αντιδημάρχου Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Προστασίας του πολίτη ………………… και 2) το αριθμ. 77735/1738/21-9-2011 έγγραφο της Διεύθυνσης Κυκλοφορίας του Δήμου , ……………………. Παρά την ως άνω απάντηση η ενάγουσα, συνεχίζοντας, την ίδια τακτική παραπονέθηκε για την πλημμελή αστυνόμευση της περιοχής πέριξ του Σταθμού ,στις 18.1.2012 με την απαντητική επιστολή επί σχετικού αιτήματος του Δήμου για προσκόμιση εγγυητικής επιστολής, σε εφαρμογή του άρθρου 10 περ. γ' της σύμβασης εκτέλεσης του έργου, και διευθέτηση οικονομικών της εκκρεμοτήτων, τονίζοντας ότι η πιο απάντηση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας δεν συμβάλλει στην επίλυση του προβλήματος, στις 12.4.2012 απαντώντας επί σχετικού αιτήματος του Δήμου για μείωση των τιμών στάθμευσης και προτείνοντας κυκλοφοριακές παρεμβάσεις για την εύκολη πρόσβαση των αυτοκινήτων στο Σταθμό (διακοπή της διπλής διαχωριστικής γραμμής στη …..) , στις 18-1-2013 με αίτημα την λήψη μέτρων για την πάταξη της παράνομης στάθμευσης, η οποία, όπως ανέφερε, πολλές φορές έφθασε σε σημείο παρεμπόδισης της ομαλής εισόδου - εξόδου των αυτοκινήτων στο Σταθμό. Ακολούθως, η ενάγουσα μετά την ως άνω άρνηση του Δήμου για την κατ' αυτή, αναγκαιότητα αποκατάστασης της οικονομικής ισορροπίας, επιδίωξε τούτο προσφεύγοντας ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων. Ειδικότερα, με την από 1-4-2013 αγωγή της ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου ……….. πέραν των αιτημάτων για τα οποία, κατά τα προεκτεθέντα, υπέβαλε δήλωση παραίτησης (επαύξηση της διάρκειας εκμετάλλευσης του Σταθμού σε 50 έτη, ήτοι μέχρι 15.8.2060 και τη μείωση του καταβλητέου στο Δήμο ποσοστού επί των εσόδων του Σταθμού σε 5%), ζήτησε να της επιδικασθεί αποζημίωση ύψους 637.560 ευρώ, λόγω της συνεχούς και υπαίτιας παραβίασης της συμβατικής υποχρέωσής του για πλημμελή αστυνόμευση της πέριξ του Σταθμού περιοχής στάθμευση. Η αγωγή αυτή απορρίφθηκε με την 12580/2015 απόφαση για έλλειψη δικαιοδοσίας του δικάσαντος δικαστηρίου, έφεση δε κατ' αυτής απορρίφθηκε με την 2512/31-10-2017 απόφαση του Εφετείου … για τον ίδιο λόγο.
13. Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή κατά το κεφάλαιο που φέρεται προς συζήτηση, μετά την μερική παραίτηση της ενάγουσας κατά τα αναφερόμενα στην εισαγωγική σκέψη, τους πρόσθετους λόγους και το από 6/12/2019 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, προβάλλεται ότι ο εναγόμενος Δήμος παραβιάζει συνεχώς και υπαίτια συμβατική του υποχρέωση, κρισιμότατη για τη βιωσιμότητα του Σταθμού, όπως αυτή παρουσιάζεται στην μελέτη βιωσιμότητας που συνυπέβαλε με την οικονομική της προσφορά η ανάδοχος κοινοπραξία κατά τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό, την οποία η Επιτροπή Διαγωνισμού θεώρησε ως ρεαλιστική ως προς τα δεδομένα και τα αποτελέσματά της αφού τεκμηριώνει τα οικονομικά στοιχεία της προσφοράς της με ποσό χρηματοδότησης του Σταθμού (Σ) 2.360.000 ευρώ, έτη εκμετάλλευσης ( Ε) 10 και ποσοστό καταβολής στον κύριο του έργου Δήμο (20%). Παραβιάζει δε την συμβατική της αυτή υποχρέωση, όπως ισχυρίζεται, παρά τις συνεχείς αγωνιώδεις διαμαρτυρίες της, αλλά και εκκλήσεις τόσο προφορικά όσο και γραπτώς. Συγκεκριμένα ,μολονότι εναπόκειται στο Δήμο, να εξεύρει, όπως υποστηρίζει, εκείνα τα μέτρα που θα πατάξουν την παράνομη στάθμευση ,όσο δεν το πετυχαίνει δημιουργούνται εξαιτίας αυτής της αδυναμίας συνθήκες συμβατικής ενοχής αλλά και πταίσματος από αδικοπραξία, καθώς η λήψη αποφάσεων του Δημοτικού Συμβουλίου και η ενημέρωση της Τροχαίας, δεν αρκεί για να επιφέρει τα αναγκαία αποτελέσματα. Όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα, ο Δήμος ……….. έχοντας την αρμοδιότητα ελέγχου της παράνομης στάθμευσης δια της δημοτικής αστυνομίας που ιδρύθηκε με το ν.3731/2008 και μέχρι την κατάργησή της με το ν.4172/2013, αλλά και μεταγενέστερα, καθώς δόθηκε η δυνατότητα παράλληλης άσκησης τέτοιας αρμοδιότητας από υπαλλήλους του Δήμου με απόφαση του δημοτικού συμβουλίου, δεν προέβη στις απαραίτητες ενέργειες να ελέγξει την παράνομη στάθμευση, στις πέριξ του Σταθμού οδούς …., για τις οποίες ενώ υπάρχει πλήρης απαγόρευση στάθμευσης παρατηρήθηκαν 300 τουλάχιστον κατά μέσο όρο παραβάσεις, όπως τούτο προκύπτει από το φωτογραφικό υλικό, τον έντυπο και ηλεκτρονικό τύπο και συνομολογήθηκε, κατά την ενάγουσα, από τον δημοτικό σύμβουλο …….., ο οποίος αναφέρθηκε σε προϋποθέσεις λειτουργίας του Σταθμού που δεν τηρήθηκαν (όπως λ.χ η υποχρέωση του Δήμου να φροντίζει ή να μην υπάρχει παράνομη στάθμευση πέριξ του Δημαρχιακού Μεγάρου). Το γεγονός δε της παράνομης στάθμευσης που είχε ως αποτέλεσμα την ανατροπή της οικονομικής ισορροπίας αποδίδει η ενάγουσα σε υπαίτια παράβαση της σύμβασης εκ μέρους του εναγομένου, καθώς δεν μερίμνησε για την λήψη των απαραίτητων μέτρων για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης σε συνάρτηση και με την απρόβλεπτη οικονομική κρίση της Χώρας. Η αδυναμία ελέγχου της παράνομης στάθμευσης αποδεικνύεται, κατά την ενάγουσα, πέραν των ως άνω αποδεικτικών στοιχείων (δημοσιεύματα στον έντυπο και ηλεκτρονικό τύπο, φωτογραφικό υλικό) και από αποφάσεις του ίδιου του εναγόμενου. Σε σχέση με την αδυναμία ελέγχου της στάθμευσης από τον εναγόμενο, η ενάγουσα, προβάλλοντας σχετικό ισχυρισμό με τους πρόσθετους λόγους, τους οποίους αναπτύσσει με το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, παραθέτει αποσπάσματα του 9ου πρακτικού της συνεδρίασης της Επιτροπής Ποιότητας Ζωής της 20-11-2017…………., που αφορά τον καθορισμό οδών ελεγχόμενης στάθμευσης, με πρόταση για κάλυψη 72 θέσεων και στην οδό ….. με το σκεπτικό ότι βρίσκεται κοντά στην έδρα της Δημοτικής Αστυνομίας (δημαρχιακό μέγαρο) και είναι εύκολη η αστυνόμευση. Στην ίδια δε τη σύμβαση (με αριθμ. 23855/13-3-2017), όπως ισχυρίζεται η ενάγουσα που συνήφθη μεταξύ του εναγομένου και της ένωσης εταιριών ………. SA για την παροχή υπηρεσιών για την εφαρμογή και λειτουργία Συστήματος Ελεγχόμενης Στάθμευσης σε δημοτικές κοινότητες …. του Δήμου ………., κατά παράβαση της από 21 10.2009 σύμβασης και των αρχών της καλής πίστης, γίνεται αναφορά σε βελτίωση των κυκλοφοριακών συνθηκών με την εφαρμογή συστήματος ελέγχου της στάθμευσης με σκοπό τον περιορισμό της παράνομης στάθμευσης. Από την αντισυμβατική αυτή συμπεριφορά, όπως υποστηρίζει η ενάγουσα, υπέστη ζημία, συνιστάμενη στην απώλεια του κέρδους που με πιθανότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων θα αποκόμιζε από την εκμετάλλευση του Σταθμού, ήτοι το διαφυγόν κέρδος κατ' άρθρο 298 ΑΚ, εάν ο εναγόμενος εκπλήρωνε και δεν παραβίαζε την παραπάνω συμβατική του υποχρέωση. Η ζημία αυτή ανέρχεται, κατ' αυτήν, ημερησίως, με βάση και τα δεδομένα της προσκομιζόμενης μελέτης βιωσιμότητας (416 παράνομες θέσεις στάθμευσης) σε 966 ευρώ, με υπολογισμό ανά ημέρα των απωλεσθέντων εσόδων λόγω παράνομης στάθμευσης τριακοσίων (300) κατά μέσο όρο αυτοκινήτων με τιμές στάθμευσης 2 ευρώ την πρώτη 1/2 ώρα για 90 αυτοκίνητα, 3,40 ευρώ την επόμενη 1 ώρα για 105 αυτοκίνητα, 3,80 ευρώ τις επόμενες δύο ώρες για 60 αυτοκίνητα, 4,20 ευρώ τις επόμενες 3 ώρες για 30 αυτοκίνητα και 5 ευρώ τις επόμενες 4-8 ώρες για 15 αυτοκίνητα, για δε την περίοδο εκμετάλλευσης των 7 ετών και δέκα μηνών μέχρι την άσκηση της αγωγής σε 1.997.688 ευρώ (94 μήνες χ 22 ημέρες μηνιαίως χ 966 ευρώ ημερησίως). Το ποσό αυτό αιτείται η ενάγουσα να της επιδικασθεί ως αποζημίωση από 31.8.2013, ημερομηνία επίδοσης της ασκηθείσας αγωγής στο πολιτικό δικαστήριο, στον εναγόμενο Δήμο, άλλως από την κοινοποίηση της αγωγής στο Δικαστήριο τούτο. Προς απόδειξη των πιο πάνω ισχυρισμών της για την παράλειψη λήψης των αναγκαίων μέτρων εκ μέρους του εναγομένου Δήμου για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης, η ενάγουσα προσκομίζει με νόμιμη επίκληση α) τις επιστολές της διαμαρτυρίας με αριθμ. πρωτ. 4241/8-9-2010 , 5643/11-10-2010, 1002/3-2-2011, 4607/18-1-2013 και 12421/19-2-2014 προς το Δήμο ………… για την ελλιπή ή και παντελή αστυνόμευση της πέριξ του Σταθμού περιοχής, β) άρθρα στο διαδίκτυο …………. και δημοσιεύματα του τοπικού τύπου με σχετικά άρθρα …….. γ) 27 φωτογραφίες με σταθμευμένα αυτοκίνητα έμπροσθεν του Δημαρχιακού Μεγάρου ……. σε οδό στην οποία υπάρχει απαγορευτικό σήμα στάσης και στάθμευσης , αλλά και σε άλλες οδούς με σήμα απαγόρευσης επίσης της στάσης και στάθμευσης και με φερόμενη ημερομηνία 10-5-2018, αυτή του ημερήσιου τύπου “Εφημερίδα των Συντακτών”, που εμφανίζεται στις φωτογραφίες, δ) απόσπασμα της 221/2017 (9ο πρακτικό συνεδρίασης της 20-11-2017) απόφασης της Επιτροπής Ποιότητας Ζωής του Δήμου ….., ε) την με αριθμό 23855/13-3-2017 σύμβαση που υπεγράφη μεταξύ του Δήμου και της ένωσης εταιριών “ ………” ,για την λειτουργία συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης στις περιοχές ….. του Δήμου………, στην οποία αναφέρεται ως δικαιολογητικός λόγος εφαρμογής του ο περιορισμός της παράνομης στάθμευσης, στ) τις με αριθμ. 1282 και 1283/ 1-4-2019 ένορκες βεβαιώσεις των…….., ιδιωτικού υπαλλήλου της ενάγουσας εταιρίας και ………, που υπήρξε υπεύθυνος της λειτουργίας εγκαταστάσεων ενώπιον της Ειρηνοδίκη ….. , που λήφθηκαν μετά την προβλεπόμενης από τις διατάξεις του άρθρου 183 του Κώδικα Δικονομίας (σχετ. η 5698Α721-3-2019 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο ……..), με τις οποίες επιβεβαιώθηκαν οι μη ομαλές συνθήκες λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Σταθμού. Σύμφωνα με τα κατατεθέντα από τους ενόρκως βεβαιούντες η πληρότητα των θέσεων είναι μικρότερη των 100-120 ημερησίως, παρά την ανάκαμψη που παρατηρήθηκε μετά το έτος 2015 με συνέπεια τα ετήσια ακαθάριστα έσοδα να κυμαίνονται κατά μέσο όρο από 220.000 - 320.000 ευρώ, ποσά που απέχουν μακράν από αυτά που προέβλεψε η υποβληθείσα και εγκριθείσα από τον εναγόμενο Δήμο μελέτη βιωσιμότητας, τούτο δε οφείλεται σε ηθελημένη πλημμελή αστυνόμευση του πέριξ του Σταθμού χώρου γεγονός που επέτρεπε την κατ' επανάληψη παράνομη στάθμευση των αυτοκινήτων που κατά κύριο λόγο ανήκουν σε εργαζόμενους του Δήμου και σε δημότες που επισκέπτονταν τις υπηρεσίες του Δήμου, οι οποίοι, κατά τους μάρτυρες, θα έκαναν χρήση του Σταθμού σε ποσοστό τουλάχιστον 90%, εφόσον εμποδιζόταν να σταθμεύουν παράνομα σε παρακείμενους δρόμους.
14. Επειδή, εξάλλου, ο εναγόμενος Δήμος προς αντίκρουση των ισχυρισμών της ενάγουσας, με την από 19-3-2019 έκθεση απόψεων και το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα στις 1-4-2019, ισχυρίζεται ότι η σύνταξη της μελέτης βιωσιμότητας την οποία διεξήγαγε και η ίδια η ενάγουσα ως μέλος της αναδόχου κοινοπραξίας το έτος 2003, αποσκοπούσε στην εξεύρεση των κρίσιμων παραγόντων για την επίτευξη της οικονομικής ισορροπίας της σύμβασης παραχώρησης, ήτοι στην ισορροπία παροχή ς- αντιπαροχής, η οποία τοποθετήθηκε αφενός στην επίτευξη της μέσης ελάχιστης πληρότητας (στο 80% περίπου των συνολικών θέσεων στάθμευσης) για το πρώτο έτος λειτουργίας και με αύξηση για κάθε επόμενο έτος, και στην πραγματοποίηση ελάχιστου κύκλου εργασιών (ακαθάριστων εσόδων) κατά το πρώτο έτος της λειτουργίας του σταθμού 1.273.779 ευρώ με αύξηση για κάθε επόμενο έτος, ότι κατά τη διενέργεια της μελέτης βιωσιμότητας δεν ορίστηκε από την ενάγουσα κάποιο χρονοδιάγραμμα σχετικά με τη διάρκεια κατασκευής του έργου, του οποίου ο χρονικός ορίζοντας επηρεάζει σαφώς και την αξιολόγηση των ανωτέρω στοιχείων, ούτε συνυπολογίστηκε η μεγάλη καθυστέρηση στην παράδοσή του, ότι η σύμβαση παραχώρησης έλαβε χώρα στις 21-10-2009, αφού η Χώρα είχε εισέλθει στην καρδιά της οικονομικής κρίσης και συνεπώς η ενάγουσα ανέλαβε την εκμετάλλευση του Σταθμού εν γνώσει της μεταβολής των οικονομικών δεδομένων, υποκαθιστώντας στα δικαιώματα και υποχρεώσεις την αρχική ανάδοχο, χωρίς να διατυπώσει την , παραμικρή επιφύλαξη. Ακόμη, ο εναγόμενος Δήμος προβάλλει ότι κατά την υπογραφή της σύμβασης παραχώρησης, ουδέποτε είχε εξαρτήσει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης από την υποχρέωσή του να πατάξει την παράνομη στάθμευση στους πέριξ της περιοχής του Σταθμού δρόμους, αφού με τη δέσμευσή του να πράξει ό,τι είναι δυνατόν για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης αποσκοπούσε στην προσπάθεια ενίσχυσης της επιχείρησης της ενάγουσας χωρίς ωστόσο να βρίσκονται σε αιτιώδη συνάφεια με την οικονομική ισορροπία της σύμβασης και συνεπώς αυθαίρετα προβάλλει η ενάγουσα ότι αυτός υπαίτια παρέβη συμβατικές υποχρεώσεις. Άλλωστε, όπως υποστηρίζει ο εναγόμενος, με συνεκτίμηση και τον παράγοντα της έμφυτης παραβατικότητας που χαρακτηρίζει τους έλληνες οδηγούς σε συνδυασμό και με την κυκλοφοριακή αγωγή και την οδική συμπεριφορά είναι αβέβαιο ότι οι παρανόμως σταθμεύσαντες θα προτιμούσαν την στάθμευση στον Σταθμό που εκμεταλλεύεται η ενάγουσα. Τέλος, ο εναγόμενος Δήμος προβάλλει ότι με επανειλημμένες αποφάσεις του Δημοτικού Συμβουλίου και συντονισμένες ενέργειες και ελέγχους που γνωστοποίησε στην ενάγουσα, έλαβε τα αναγκαία για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης μέτρα και συνεπώς ουδεμία παράλειψη υπήρξε εκ μέρους του.
15. Επειδή, με την από 21-10-2009 σύμβαση παραχώρησης με την οποία η ενάγουσα εταιρία ανέλαβε αποκλειστικά την λειτουργία και εκμετάλλευση του Σταθμού, ο εναγόμενος Δήμος υποχρεώθηκε να διασφαλίζει στην ενάγουσα - παραχωρησιούχο ότι καθόλο το διάστημα της παραχώρησης θα προβαίνει στις απαραίτητες ενέργειες για τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης πέριξ του Σταθμού ζητώντας και τη συνδρομή των αρμόδιων οργάνων και υπηρεσιών, όλα δε αυτά στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων του. Οι αρμοδιότητες αυτές ασκούμενες από το ένστολο προσωπικό της Δημοτικής Αστυνομίας, αναφέρονται στο άρθρο 2 του π.δ 23/2002 (ΑΊ9), στις οποίες περιλαμβάνεται μεταξύ άλλων και ο έλεγχος της κυκλοφορίας και στάθμευσης των οχημάτων, επεκτάθηκαν με το άρθρο 35 παρ.12 του ν. 3274/2004 (ΑΊ95),με το οποίο ανατέθηκε στη Δημοτική Αστυνομία και η αρμοδιότητα επιβολής των διοικητικών μέτρων του άρθρου 103 του ν.2696/1999, για την παράνομη στάθμευση οχημάτων, καθώς και η εφαρμογή των διατάξεων που αναφέρονται στην κυκλοφορία οχημάτων στους πεζόδρομους, ασκούμενη παράλληλα και κατά περίπτωση με την Ελληνική Αστυνομία και το Λιμενικό Σώμα. Όπως προκύπτει από το με ημερομηνία 31-10-2011 απαντητικό έγγραφο της Διεύθυνσης Οικονομικών Υπηρεσιών του Δήμου επί της εξώδικης διαμαρτυρίας της ενάγουσας, με αποφαση του Δημοτικού Συμβουλίου …….. ( 605/2007 , 1877/2009 ,1723/2010. έγιναν οι κάτωθι κυκλοφοριακές παρεμβάσεις ……. Οι ως άνω κυκλοφοριακές παρεμβάσεις εμπίπτουν στο χρόνο λειτουργίας και εκμετάλλευσης του Σταθμού, η παράδοση για χρήση του οποίου έγινε στις 30-8-2010 (σχετ. το πρωτόκολλο παράδοσης-παραλαβής με ίδια ημερομηνία). Συνεπώς, καταρχήν ο εναγόμενος Δήμος ενήργησε στα πλαίσια των αρμοδιοτήτων του σύμφωνα με όσα συμφωνήθηκαν ανωτέρω με την σύμβαση παραχώρησης. Περαιτέρω, ενόψει της κατάργησης της Δημοτικής Αστυνομίας το έτος 2013 (σχετ. το άρθρο 81 του ν. 4172/2013, με χρόνο ισχύος του από 23-7-2013), οι αρμοδιότητες του εναγομένου Δήμου ως προς τον έλεγχο της παράνομης στάθμευσης περιορίστηκαν στην ενημέρωση των αρμόδιων πλέον οργάνων της Ελληνικής Αστυνομίας. Και ναι μεν η ενάγουσα υποστηρίζει ότι καθόν χρόνο λειτουργούσε η δημοτική αστυνομία, ηθελημένα παρέλειψε την αστυνόμευση πέριξ του Σταθμού, δείχνοντας ανοχή στην παράνομη στάθμευση των αυτοκινήτων και κυρίως των δημοτικών υπαλλήλων, μετά δε την κατάργησή της το Δημοτικό Συμβούλιο είχε, κατά νόμο, τη δυνατότητα να ορίσει υπεύθυνους για την παράλληλη με την Ελληνική αστυνομία άσκηση των αρμοδιοτήτων ελέγχου της παράνομης στάθμευσης, συνάγοντας προς τούτο τεκμήριο από την απροθυμία των δημοτικών υπαλλήλων να δεχθούν την προσφερθείσα “γενναία", όπως ισχυρίζεται έκπτωση, αφού από τους 120 που έδειξαν στην αρχή ενδιαφέρον τελικά μόνον οι 15 έκαναν χρήση του Σταθμού, όμως από αυτό δεν αποδεικνύεται ο ως άνω ισχυρισμός της ενάγουσας. Ούτε αποδεικνύεται η αποδιδόμενη,κατά τα ανωτέρω, παράλειψη των οργάνων του εναγόμενου, από τα παραπάνω δημοσιεύματα. Αντίθετα μάλιστα από αυτά αποδεικνύεται η λήψη μέτρων εκ μέρους του εναγομένου στο μέτρο του δυνατού, καθώς τα εν λόγω δημοσιεύματα αναφέρονται σε πάμπολλες βεβαιώσεις παράνομης στάθμευσης, σε απροθυμία των οδηγών …. να σταθμεύσουν σε ιδιωτικά πάρκινγκ, προτιμώντας το “διπλοπαρκάρισμα”, παρουσιάζοντας κατ' αυτόν τον τρόπο μια γενικευμένη παραβατική συμπεριφορά, ενώ οι φωτογραφίες που, κατ' άρθρο 169 του ίδιου Κώδικα αποτελούν ιδιωτικά έγγραφα δεν φέρουν ημερομηνία, ώστε να μπορεί να σχηματίσει το δικαστήριο δικανική πεποίθηση για την παράλειψη της συμβατικής υποχρέωσης για αστυνόμευση της περιοχής. Τούτο, είναι απολύτως απαραίτητο, δοθέντος ότι κατά τα ανωτέρω από το έτος 2013 που καταργήθηκε η Δημοτική Αστυνομία η παράλληλη άσκηση των αρμοδιοτήτων από δημοτικούς υπαλλήλους με τους αστυνομικούς μετά τη μεταβίβασή τους στην Ελληνική Αστυνομία στα πλαίσια του θεσμού της κινητικότητας, σύμφωνα με την υποπαράγραφο Ζ.2 του ν. 4093/2012 (Α'222), τελούσε υπό την κυριαρχική κρίση της δυνατότητας των Δήμων να ανταπεξέλθουν στα οικονομικά τους δεδομένα (βλ. Σ.τ.Ε 15/2015 Ολομ). Σε κάθε δε περίπτωση δεν τεκμαίρεται ότι η αποτροπή της παράνομης στάθμευσης από τα αρμόδια όργανα θα ήταν επωφελεία του Σταθμού, υπό την έννοια ότι τα παρανόμως σταθμευμένα αυτοκίνητα πέριξ αυτού, θα έκαναν χρήση του Σταθμού, ενόψει και της κατά τα ανωτέρω γενικευμένης παραβατικής συμπεριφοράς των οδηγών των αυτοκινήτων στη ……, απορριπτομένου του αντίθετου ισχυρισμού της αγωγής ως αβάσιμου. Επομένως, η μείωση των εσόδων, άλλως η μη επίτευξη του στόχου που είχε θέσει η ενάγουσα με την ανάληψη εξ ολοκλήρου της διαχείρισης του Σταθμού, συναρτώμενη με την σημειωθείσα οικονομική κρίση στη Χώρα, ανάγεται κατά την κρίση του Δικαστηρίου στην ανάληψη από αυτή του επιχειρηματικού κινδύνου, λαμβανομένου υπόψη προς τούτο ότι προς αποτροπή του επιζήμιου γι' αυτή αποτελέσματος, η ενάγουσα παρέλειψε ασκήσει τα απορρέοντα από τη σύμβαση δικαιώματα ενόψει και της μεταβολής των οικονομικών δεδομένων από απρόβλεπτες καταστάσεις (οικονομική κρίση στη Χώρα). Σε ουδεμία περίπτωση δε ο εναγόμενος Δήμος εγγυήθηκε την κτήση κατώτατου εισοδήματος, ισόποσου της συμμετοχής της αναδόχου στην κατασκευή του Σταθμού κατά τη διάρκεια της συμβατικής του λειτουργίας (10ετία) και με βάση την εκπονηθείσα το έτος 2003 μελέτη βιωσιμότητας, η οποία σημειωτέον στηρίχθηκε και σε ανεπίκαιρα στοιχεία (όπως λ.χ η κατασκευή έργων - πεζογέφυρες, διαβάσεις - ….. βλ. σελ. 6 και 7), ή σε τέτοια που δεν εφαρμόστηκαν με τη σύμβαση (λ.χ διάρκεια παραχώρησης 15 ετών για συμφέρουσα επένδυση μέχρι του ποσού των 2.500.000 ευρώ), για τούτο και θέσπισε τις εναλλακτικές δυνατότητες αναπλήρωσης αυτού (μείωση της παρακράτησης, παράταση του χρόνου μίσθωσης). Άλλωστε, όπως συνομολογεί η ενάγουσα από την ως άνω οικονομική κρίση που ενέσκηψε στη χώρα υπήρξε σημαντική μείωση των εν χρήσει οχημάτων στο κέντρο της πόλης ……. και παρατηρήθηκε γενικευμένη μη ελεγχόμενη παράνομη στάθμευση των αυτοκινήτων στο χρονικό διάστημα της κατάργησης της δημοτικής αστυνομίας, σε όλα τα σημεία της πόλης ……. η οποία είχε επιζήμιες συνέπειες στις ομοίου αντικειμένου δραστηριότητας επιχειρήσεις στην πόλη ……….., σύμφωνα και με τα ως άνω δημοσιεύματα, που αναφέρονται σε άδεια πάρκινγκ. Εξάλλου, η επικαλούμενη παραδεκτώς με τους πρόσθετους λόγους, όπως αυτοί αναπτύσσονται με το νομίμως κατατεθέν στις 6/12/2019 υπόμνημα, ζημία από την λειτουργία του συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης ζημία, λόγω της κάλυψης στην οδό …. 72 θέσεων στάθμευσης, ως συνέπεια αποφάσεων του ιδίου του εναγομένου, η οποία σημειωτέον δεν προσδιορίζεται, κατά ποσό, προβάλλεται αορίστως. Τούτο, γιατί, κατά τα προκύπτοντα από τα στοιχεία του φακέλου, στην διάρκειας 60 μηνών σύμβαση του εναγομένου με την ένωση εταιριών “ ……….ΑΕ”, η οποία συνήφθη με σκοπό την εγκατάσταση και λειτουργία συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης με τη χρήση τεχνολογιών πληροφορικής και επικοινωνιών, για την παροχή αναβαθμισμένων υπηρεσιών στους επισκέπτες και τους κατοίκους των περιοχών και ιδίως για την ικανοποίηση των αυξημένων αναγκών στάθμευσης προς όφελος των δημοτών, καθώς και την αποθάρρυνση της μακροχρόνιας στάθμευσης και της χρήσης ιδιωτικών αυτοκινήτων (άρθρο 3 της σύμβασης), την παρακολούθηση της υλοποίησης των όρων της οποίας ανέλαβαν τα ελεγκτικά όργανα αστυνόμευσης του εναγομένου Δήμου (άρθρο 4) , περιλήφθηκε καταρχήν και η οδός …… , με την κάλυψη του υπολοίπου των 72 θέσεων (σχετ. η 221/20-11-2017 απόφαση της Επιτροπής Ποιότητας Ζωής του Δήμου………). Όμως, δεν αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα από την έναρξη της εκτέλεση της σύμβασης αυτής, όπως ο χρόνος αυτής μετατέθηκε με την 1264/18-9-2017 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου ………. για τρίμηνο, στις δημοτικές ενότητες ….. του Δήμου …….., αντιτάχθηκε στην ενέργεια αυτή, αιτούμενη την εξαίρεση της εν λόγω οδού από την εφαρμογή του συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης, εφόσον τούτο ήταν εφικτό, πράγμα που ήταν απαραίτητο για να διαπιστωθεί αν στο εφεξής χρονικό διάστημα και μέχρι την άσκηση της αγωγής ο εναγόμενος παρέβη συμβατική υποχρέωση για μη ίδρυση χώρου στάθμευσης αυτοκινήτων σε ακτίνα 500 μέτρων από τον Υπόγειο σταθμό, με θετική ενέργεια, δοθέντος ότι με την 248/1982 απόφαση της τέως Διεύθυνσης Αστυνομίας ….., στο τμήμα της οδού … από την οδό … έως …. είχε απαγορευθεί η στάση και στάθμευση και με την 1630/2017 απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου, από 16-3-2019 στο τμήμα της οδού αυτής από την οδό … έως …., εφαρμόστηκε η ελεγχόμενη στάθμευση επισκεπτών (σχετ. το 176650/12-11-2019 έγγραφο του Τμήματος Οδοποιίας και Οδικής Σήμανσης του Δήμου………). Ενόψει αυτού δεν τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις του άρθρου 288 του Αστικού Κώδικα ώστε να χρήζει διορθωτική παρέμβαση του Δικαστηρίου στη σύμβαση, επιδικάζοντας το αιτούμενο με την αγωγή ποσό ως αποζημίωση, το οποίο σημειωτέον προσεγγίζει το τμήμα του εργολαβικού ανταλλάγματος για την κατασκευή του Σταθμού, ώστε να επέλθει η κατά την ενάγουσα ανατραπείσα ισορροπία μεταξύ παροχής και αντιπαροχής (Σ.τ.Ε 2035/2018, 3015,1751/2013, 2702/2011 κ.α), γιατί προαπαιτούμενο της εφαρμογής της είναι να συνέτρεξαν απρόβλεπτες για την ενάγουσα συνθήκες και μάλιστα σε χρονικό διάστημα που δικαιολογούσαν την στέρηση εσόδων από την εκμετάλλευση του Σταθμού, τέτοιων που προσδοκούσε κατά την σύναψη της σύμβασης παραχώρησης, αφού σε κάθε περίπτωση η λειτουργία του συστήματος ελεγχόμενης στάθμευσης σε ακτίνα μικρότερη των 500 μέτρων από το Σταθμό, διήρκεσε μέχρι την ημερομηνία άσκησης της αγωγής (3-7-2018), λιγότερο του εξαμήνου. Επομένως, κατά την κρίση του Δικαστηρίου δεν αποδεικνύεται ότι η ενάγουσα υπέστη ζημία, προερχόμενη από αντισυμβατική συμπεριφορά του εναγομένου Δήμου, στο κρίσιμο χρονικό διάστημα λειτουργίας του Σταθμού, ήτοι από 16-8-2010 έως 15-6-2018, ύψους 1.997.688 ευρώ, όπως αβάσιμα υποστηρίζει.
16. Επειδή, κατ' ακολουθίαν πρέπει να απορριφθεί η υπό κρίση αγωγή. Τα δικαστικά δε έξοδα να μη καταλογιστούν σε βάρος της ενάγουσας εταιρίας λόγω των συντρεχουσών περιστάσεων (άρθρο 275 παρ.1 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας).
ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ Απορρίπτει την αγωγή
.......